Innlegg: Avlysninger av offentlige anskaffelser

Vi ser en del eksempler på at konkurranser avlyses, ofte fordi tilbudene er over budsjett.

 Det er alltid lovlig å avlyse en konkurranse, helt frem til før signering av kontrakt. Oppdragsgiver kan ikke tvinges til å signere en kontrakt.

 Men det er ikke nødvendigvis ansvarsfritt. Det kommer an på om han har «saklig grunn». 

For ansvarsfritt å kunne avlyse grunnet budsjettoverskridelser, må budsjettet være realistisk, godt dokumentert, og være vedtatt før konkurransen kunngjøres. Helst også opplyst i konkurransegrunnlaget. 

Og hvor kommer tallet fra? 

Her ser vi alt fra «finger i været», til tilfeldige rammer fra politikere, til priser fra tidligere prosjekter, til bruk av kalkulasjonsnøkler eller til budsjetter som taktisk ligger rett under en terskelverdi. 

Ingen av disse er tett nok opp til den planlagte konkurransen. Den mest sikre måten er å ha markedsdialog, som anskaffelsesreglene har regler for.

 Det er ingen begrensning i hva en markedsdialog kan inneholde. Optimalt inneholder den alt som er nødvendig for å sikre god konkurranse, behov for få risikopåslag, få spørsmål underveis i konkurransen og ingen behov for forbehold. Invitasjon kan gjøres direkte til et knippe potensielle leverandører eller kunngjøres som veiledende kunngjøring. 

Tema er ofte tilgjengelige produkter i markedet, tilgjengelig kapasitet hos leverandørene, konkurransegrunnlag, spesifikasjon, kontraktsmodeller, risikoplassering, hva som er nødvendig tilbudstid, leveringstid for prosjektet, miljøkrav, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. 

Indikative priser til budsjettformål er ofte lurt, for å kunne dokumentere budsjettet.

 Markedsdialog som medfører at leverandører må produsere noe til, eller bruke tid på oppdragsgiver, bør honoreres med tilstrekkelig ramme for å motivere til å bli med. 

Den kostnaden tar oppdragsgiver fort inn igjen i en sikrere og mer smidig konkurransegjennomføring, med økt konkurranse og redusert risiko.

Og hva er konsekvensene hvis oppdragsgiver ikke har saklig grunn? 

Da kan oppdragsgiver komme i erstatningsansvar. Ansvarsgrunnlaget for både fortjenestetap (for den som ville ha vunnet) og deltakerkostnaden til de andre, er begge «tilstrekkelig kvalifisert brudd» etter praksis i Høyesterett, med andre ord en vurdering av uaktsomhet. 

I tillegg er det krav til årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet. Her er det litt forskjellige krav. For å kunne kreve fortjenestetapet kreves «klar sannsynlighetsovervekt» for at man ville vunnet dersom avlysningen ikke var rettmessig. 

Mens for deltakerkostnaden (for alle deltakere) holder det at tilbyder «ikke ville deltatt om han hadde visst om feilen».

Noen oppdragsgivere har et «budsjettforbehold» i konkurransegrunnlaget. Det har liten verdi, med mindre budsjettet er godt dokumentert slik beskrevet tidligere.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.