I anleggsentrepriser oppstår det ofte uenighet om mengdeoppgjøret
når tiden for sluttoppgjøret kommer. Partene kan være uenige både om hva som
egentlig skulle gjøres, hva som er gjort, og hvilke mengder entreprenøren skal
ha betalt for til hvilke enhetspriser.
I denne artikkelserien tar vi for oss enkelte typiske
spørsmål som oppstår i diskusjoner om a-nota, herunder spørsmål om hvilken
betydning det får når enkelte enhetspriser er taktisk priset, i hvilke
tilfeller entreprenøren har krav på vederlag for mellomlagring, og
entreprenørens valgfrihet ved utførelsen av arbeidene (kan entreprenøren velge
hvilke masser som skal hvor?).
Denne artikkelen handler om hvilken frihet entreprenørens har
til å velge løsninger som avviker hva det byggherren opprinnelig hadde sett for
seg.
Overordnet om entreprenørens valgfrihet
En problemstilling som kan oppstå i forbindelse med
sluttoppgjørsdiskusjoner er hvilke enhetspriser som skal legges til grunn for
oppgjøret hvis entreprenøren har utført arbeidet på en annen måte enn
byggherren hadde tenkt.
Dette kan føre til uenigheter om oppgjøret, men det er
likevel en del partene kan gjøre for å unngå at forhandlingene låser seg.
Entreprenøren har eksempelvis brukt tunnelstein til formål
som byggherren i kontrakten hadde forutsatt at entreprenøren skulle bruke
dagstein til, eller han har brukt eksternt tilførte masser til arbeider hvor
byggherren hadde tenkt at det skulle brukes masser fra anlegget.
Disse valgene
kan ha betydning for valg av enhetspris og dermed størrelsen på kravet.
Problemstillingen kommer typisk på spissen når enhetsprisen som entreprenøren
bruker er høyere enn enhetsprisen for det arbeidet byggherren forutsatte at
skulle utføres.
I eksempelet med tunnel- og dagsonestein blir spørsmålet om
entreprenøren kan kreve betalt enhetsprisen for tunnelstein – som han faktisk
har brukt – eller om det er den rimeligere enhetsprisen for dagsonesteinen som kunne
ha vært benyttet som skal legges til grunn for oppgjøret.
Tolkning av kontrakten
Svaret finner man ved å tolke kontrakten. Når kontrakten
skal tolkes benyttes alminnelige tolkningsprinsipper fra rettspraksis. Dersom
partene ikke hadde en avvikende felles forståelse av kontrakten, skal den
tolkes objektivt etter sin ordlyd. Det er krav til at byggherren må uttale seg
tilstrekkelig klart ved utforming av konkurransegrunnlaget, og det avgjørende
vil være om en «normalt forstandig tilbyder» vil oppfatte kontraktens
opplysninger som krav, jf. bl.a. Magne Sveen-dommen (HR-2019-830-A).
Entreprisekontrakter inneholder typisk både bindende
kontrakts-krav og opplysninger som ligger til grunn for
entreprenørens prising. Det er klart at entreprenøren må forholde seg til
kontraktens krav til f.eks. kvalitet. Dersom tunnelsteinen i eksempelet over
oppfyller kvalitetskravene, løser imidlertid ikke dette spørsmålet.
Innenfor rammene av kontraktens krav har entreprenøren som
hovedregel frihet til å planlegge og gjennomføre
arbeidsmetode/driftsopplegg, fremdrift og løsninger. Byggherren velger i
utgangspunktet selv hvor mye frihet entreprenøren skal gis i forbindelse med
utførelsen i kontrakten. Dersom byggherren underveis i prosjektet kommer med
pålegg som innskrenker valgfriheten, er det å anse som en endring, som dermed
gir grunnlag for krav om vederlagsjustering (og evt. fristforlengelse).
Hvilken betydning har kontraktens mengder?
Byggherrens forutsetninger om bruk av massene kommer typisk
til uttrykk gjennom mengdeangivelsene på kontraktens prosesser/poster. Spørsmålet
blir da om mengdeangivelsene alene binder entreprenøren til en bestemt bruk av
massene.
Utgangspunktet i mengderegulerbare enhetspriskontrakter er
at entreprenøren tar betalt etter enhetsprisene som brukes og at faktiske
mengder kan bli større eller mindre enn det kontrakten angir. Dette taler mot å
gi mengdene status som førende kontraktskrav. Bakgrunnen for at det er lagt inn
slike mekanismer er imidlertid at mengdene på kontraktstidspunktet ofte er usikre,
og handler derfor ikke egentlig om valg av løsninger.
Det finnes ikke Høyesterettspraksis som løser dette
spørsmålet direkte. I den nevnte Magne Sveen-dommen fant Høyesterett at en
normalt forstandig tilbyder kunne legge til grunn mengdene i renskepostene ved
beregning av pallhøyde for sprengningsarbeider. At entreprenøren kan støtte seg
på mengdeopplysningene ved prising av andre poster, løser likevel heller ikke
spørsmålet. Det sier ikke noe om hvorvidt mengdene er et bindende krav til
hvordan massene skal brukes.
Det finnes også relevante uttalelser i enkelte
lagmannsrettsdommer, der mengdene typisk er ansett for å være relevante
tolkningsmomenter ved tolkningen av en kontrakt, men hvor de gjerne ikke
tillegges avgjørende betydning i møte med øvrige, vektigere tolkningsmomenter. Dette
taler også mot at mengdene er bindende krav til en bestemt utførelse.
Det avgjørende for dette spørsmålet er sannsynligvis at det
ville være svært lett for byggherren å angi konkrete krav til bruk av massene
på en annen måte enn utelukkende i mengdeangivelsen. For å oppfylle
klarhetskravet må nok begrensninger i bruken av massene i de fleste tilfeller
fremgå tydeligere for å anses som kontraktskrav.
Dette innebærer at entreprenøren som regel står nokså fritt
til å bruke de massene de finner hensiktsmessig så lenge kontraktens
kvalitetskrav (og eventuelle andre krav) overholdes. Noen grenser går det nok
likevel.
Hvor går grensen for entreprenørens valgfrihet?
Én grense for entreprenørens valgfrihet er at avtaleloven §
36 innebærer at avtaler som er «urimelig» eller hvor det er «i strid med god
forretningsskikk å gjøre den gjeldende», kan revideres. Det skal likevel mye
til før man havner der i en kontrakt mellom profesjonelle parter.
En annen ytre ramme for entreprenørens valgfrihet er de
ulovfestede reglene om lojalitet i kontraktsforhold. Høyesterett har i en fersk
dom (HR-2026-280-A) gitt føringer om at lojalitetsplikten i kontraktsforhold
kan utfylle avtalen på de punktene avtalen ikke selv har en konkret løsning.
Grensene for entreprenørens valgfrihet er ofte et slikt forhold.
Av samme dom følger det likevel at dersom partene har «blitt
enige om en viss byrde- og risikofordeling, ligger det ikke til rette for å
endre den med henvisning til lojalitetsplikten». Ved å avtale konkrete
enhetspriser, hvor entreprenøren har risikoen for at prisene er dekkende for
kostnader og et fortjenestepåslag, kan man nok ofte hevde at det er lite rom
for lojalitetsbetraktninger i tillegg.
Hvor grensen for illojalitet går, må vurderes fra sak til
sak. I tillegg til størrelsen på en eventuell prisforskjell mellom forutsatte
og valgte enhetspris, vil det nok ha betydning i denne vurderingen om
entreprenøren kan vise til andre fornuftige grunner til valgte løsning utover
prisen (f.eks. hensynet til logistikk, mellomlagring, effektivitet e.l.).
En dom fra Borgarting lagmannsrett i 2021 (LB-2021-14051) er
illustrerende - selv om lojalitetsbetraktninger ikke ble brukt eksplisitt som
begrunnelse for grensen som ble satt.
Ett av spørsmålene i saken var hvor store
mengder entreprenøren skulle ha betalt for i forbindelse med gjennomført
masseutskiftning. Lagmannsretten uttalte at i mangel på klare instrukser fra
byggherren om omfanget av masseutskiftningen, måtte entreprenøren begrense seg
til det omfanget som var nødvendig ut fra en faglig forsvarlig vurdering.
I
denne forbindelse hadde entreprenøren et visst slingringsmonn. Er man utenfor
det faglig forsvarlige (tillagt et slingringsmonn), er man også fort over i en
grense mot illojalitet i kontraktsforholdet.
Oppsummert:
- Mengdeangivelser alene er sjelden tilstrekkelig til å etablere bindende krav til massebruk
- Entreprenøren har som hovedregel frihet til å velge masser innenfor kontraktens kvalitetskrav
- Avtaleloven § 36 og lojalitetsplikten setter en ytre ramme for valgfriheten
Noen tips til slutt
Noen ganger vil bruk av andre enhetspriser enn forutsatt gi
en grobunn for mistillit fra byggherren som gjør det vanskelig å enes om
oppgjøret – dette gjelder naturligvis spesielt dersom valgte enhetspris er
høyere enn den byggherren forutsatte.
Dersom entreprenøren i utførelsen bruker masser på en annen
måte enn det byggherren har forutsatt, vil det dermed være lurt å sikre seg
dokumentasjon underveis for de vurderingene som er gjort av f.eks. massenes
egnethet, det løpende behovet for masser, logistikk og effektivitet, mv., og å
kommunisere dette løpende. Det gjør det lettere å ha tillit til vurderingene
som er gjort og gir derfor et mye bedre utgangspunkt for
sluttoppgjørsdiskusjonene enn etterfølgende forklaringer om hva man tenkte i
prosjektgjennomføringen. God dokumentasjon kan være forskjellen på et langvarig
sluttoppgjør og en rask avklaring.
Byggherren bør på sin side være tydelig i
konkurransegrunnlaget dersom det er ønskelig å legge konkrete føringer for
massebruken. Rene mengdeangivelser vil som regel ikke være tilstrekkelig.
