Innlegg: Taktisk prising – er det lov? Og er det lurt?

I anleggsentrepriser oppstår det ofte uenighet om mengdeoppgjøret når tiden for sluttoppgjøret kommer. 

Partene kan være uenige både om hva som egentlig skulle gjøres, hva som er gjort, og hvilke mengder entreprenøren skal ha betalt for til hvilke enhetspriser.

I prinsippet er oppgjøret enkelt. Byggherren har beskrevet arbeidene i prosesser med enhetspriser, mens entreprenøren utfører arbeidene og får betalt i henhold til relevant enhetspris.

Hvorfor er det da av og til så vanskelig å bli enige om oppgjøret?

Av og til handler det om kontrakten – det kan for eksempel være uklarheter knyttet til hva som er inkludert i en prosess, om det mangler prosesser eller det kan være uenighet om forståelsen av en måleregel. 

Av og til handler det om prisen – for eksempel kan store mengdeøkninger gjøre at en av partene ønsker justering av enhetspriser. 

Av og til handler det om dokumentasjon – hva kreves egentlig av målinger underveis? 

Av og til handler det om tillit – til en viss grad må byggherren kunne stole på entreprenørens dokumentasjon uten å behøve å dobbeltsjekke hver minste detalj.

Prisen på én eller flere enkeltposter kan i seg selv gjøre det vanskelig å enes om mengdene i sluttoppgjøret. Dersom det er flere mulige anvendelige enhetspriser for f.eks. transport av masser fra A til B, vil byggherren naturligvis betale basert på posten med lavest pris, mens entreprenøren vil bruke den med høyest pris.

Og av og til handler det om alle disse punktene samtidig – og enda noen flere. Dette skaper ofte frustrasjon på begge sider av forhandlingsbordet.

I denne artikkelserien tar vi for oss enkelte typiske spørsmål som oppstår i diskusjoner om a-nota, herunder spørsmål om hvilken betydning det får når enkelte enhetspriser er taktisk priset, i hvilke tilfeller entreprenøren har krav på vederlag for mellomlagring, og entreprenørens valgfrihet ved utførelsen av arbeidene (kan entreprenøren velge hvilke masser som skal hvor?).

Først ut er temaet taktisk prising.

Hva er taktisk prising?

Det finnes ikke noen definisjon på begrepet taktisk prising, men i denne artikkelen mener jeg enhetspriser der prisen ikke samsvarer med kostnadene for det arbeidet som utføres på den aktuelle prosessen. 

Forholdet kan være mer eller mindre bevisst fra entreprenørens side. Det klassiske eksempelet på bevisst taktisk prising er når entreprenøren identifiserer en arbeidsoperasjon med en liten mengde som han tror vil øke. 

En god pris på denne prosessen vil gi liten påvirkning på totalsummen i konkurransen, men hvis mengdene øker kan det få en stor påvirkning på sluttsummen.

Både veldig høye og veldig lave priser kan øke risikoen for uenigheter, typisk fordi det gir partene insentiver til enten å bruke eller ikke bruke enhetsprisen.

Er taktisk prising lov?

Prinsipielt bør prisen være uten betydning for tolkningen av kontraktens poster, som skal tolkes objektivt etter sin ordlyd på vanlig måte, og i sammenheng med kontrakten ellers. Det er lov å avtale både gode og dårlige priser.

Entreprenøren er bundet av sine enhetspriser - også når de er lave. Er det mengdeøkninger eller tilleggsarbeider på en post med lav enhetspris, må entreprenøren leve med det. Det samme gjelder motsatt vei - en «for høy» pris er også bindende for byggherren.

I diskusjoner med byggherren kan man enkelte ganger få inntrykk av at taktisk prising i seg selv innebærer at prisene ikke er anvendelige eller at prisene skal justeres. Dette er ikke riktig. Tvert imot følger det av rettspraksis at taktisk prising er både lovlig og vanlig, jf. bl.a. Rt. 2003 s. 1531 (feilprisingsdommen) og LE-2020-168887.

Det er verdt å være klar over at taktisk prising likevel kan gi byggherren en rett til å avvise et tilbud i konkurranser som er underlagt regelverket om offentlige anskaffelser, jf. Forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8. Dersom byggherren velger ikke å avvise, er taktisk høye priser likevel like bindende for byggherren som i andre kontrakter. Kanskje kan man til og med hevde at det skal enda mer til å revidere taktisk høye priser når byggherren er gitt denne muligheten i forkant.

Er taktisk prising lurt?

Brukt riktig, kan taktisk prising gi gode dekningsbidrag. I en økonomisk virksomhet, er det jo nettopp det som er målet.

Men selv om det er lovlig å prise taktisk, er det ikke nødvendigvis alltid lurt å ta for mye Møllers tran. Blir prisen for høy, vil det kunne være tvisteskapende i seg selv. Har entreprenøren f.eks. en enhetspris på graving og transport av jordmasser i linjen som er 10 ganger høyere enn normalprisen, vil det sannsynligvis bli en mye større diskusjon enn nødvendig knyttet til om posten også er anvendelig for andre løsmasser som kontrakten mangler pris på.

Store diskusjoner som oppstår gjennomgående i et prosjekt, kan også gjøre posisjonene låst og skape en mistillit som «sprer seg» til øvrige saker. På den måten kan «totalkostnaden» for entreprenøren ved å stå fast på en svært god pris bli høyere enn man tror.

Kan prisene justeres etter kontraktsinngåelsen?

Et spørsmål som av og til kommer opp, er om det er grunnlag for å justere kunstig høye enhetspriser i medhold av reglene om justering av enhetspriser ved endringsarbeider (NS 8405 pkt. 25.7.2 og NS 8407 pkt. 34.3.2 og 34.3.3).

Reglene om justering av enhetspriser gir bare grunnlag for å justere for avvikende kostnadselementer som skyldes en endring - f.eks. justering av transportdelen av prisen som følge av økt eller redusert kjørelengde eller justering for bruk av andre maskiner ved økte eller reduserte mengder graving. Det er disse avvikende kostnadselementene prisen skal justeres for, mens lønnsomheten (om prisen er god eller dårlig) blir stående.

En justering av prisen med formål om å redusere (eller øke) fortjenesten må derfor ha et annet rettslig grunnlag enn justeringsmekanismene i kontrakten. Én slik mulighet er avtaleloven § 36, som gir rett til å revidere en avtale hvis den er «urimelig» eller «i strid med god forretningsskikk». 

Terskelen for revidering av prisene er høy – og spesielt høy i kontraktsforhold mellom profesjonelle parter. Bakgrunnen for dette er særlig hensynet til forutberegnelighet – dvs. at det skal være mulig for partene å basere seg på det som er avtalt. På entrepriserettens område er det et tilleggsmoment som underbygger den høye terskelen at kontraktene i stor grad allerede regulerer hvilke mekanismer som skal føre til justering og hvilke parter som bærer hvilken risiko.

I en voldgiftssak fra 2020 hadde byggherren ved en feil angitt kunstig lave mengder på en prosess. Mens konkurransegrunnlaget anga en mengde på 1,5 tonn, ble de reelle mengdene 11 640 tonn. Enhetsprisen var kr. 1 233 per tonn. Byggherren anførte, basert på en annen enhetspris i kontrakten, at prisen burde nedsettes til kr. 53 per tonn.

Voldgiftsretten la til grunn at ut fra en objektiv tolkning av kontrakten, var det ikke tvil om at den høye enhetsprisen var avtalt. Videre var spørsmålet blant annet om prisen skulle nedsettes i medhold av avtaleloven § 36. 

I den konkrete vurderingen la voldgiftsretten til grunn at det ikke var verken anført eller bevist at entreprenøren bevisst hadde utnyttet de feilaktige mengdene i konkurransegrunnlaget. 

Når ingen av partene hadde forutsett konsekvensene av den avtalte enhetsprisen, anså retten det mindre betenkelig å nedsette prisen. 

Voldgiftsretten fant at enhetsprisen skulle halveres, noe som innebar at prisen fremdeles var svært høy. I vurderingen la de blant annet vekt på at byggherren selv hadde gjort en feil i forbindelse med utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget.

Voldgiftsdommen illustrerer at det først er i de helt spesielle tilfellene – der vederlaget for enkeltpriser gir enorme utslag - at en slik revidering er aktuell. Dersom en part får medhold i opp- eller nedjustering av en pris på bakgrunn av denne bestemmelsen, vil uansett ikke resultatet bli en fullt ut rimelig og balansert pris. Det er kun det helt urimelige resultatet som skal elimineres – og man vil fortsatt sitte igjen med en pris som ikke samsvarer med kostnadsbildet for entreprenøren.

Oppsummering

Taktisk prising er både lovlig og vanlig, og ingen av partene kan i utgangspunktet kreve at prisene justeres bare fordi de er høye eller lave. Samtidig bør entreprenører være bevisste på at svært høye enkeltpriser kan skape unødvendig konflikt og mistillit i prosjektet – noe som sjelden tjener noen av partene.

Terskelen for revisjon av prisene er høy, og revidering vil uansett bare eliminere det helt klart urimelige.