Innlegg: Avklaringer fra Høyesterett om 15% grensen?

Hvilke arbeider inngår i 15% grensen for byggherres endringskompetanse?

Den såkalte 15% grensen for endringer fremgår av de alminnelige standardkontraktene, herunder NS 8407 pkt. 31.1, 3. ledd. Bestemmelsen danner en grense for byggherrens endringskompetanse, hvilket medfører at entreprenøren ikke er forpliktet til å utføre endringsarbeider utover 15% tillegg til kontraktssummen.

Regelen er ingen nyvinning, men det har i de siste årene vært diskutert om alle tilleggsarbeider som ligger utenfor entreprenørens kontraktrisiko, også de som er utslag av uforutsette tilleggsarbeider skal inngå i beregningsgrunnlaget, eller om 15% grensen kun var forbeholdt "de egentlige", eller "villede", endringene.

For Høyesterett argumenterte entreprenøren med at alle fysiske tilleggsarbeider, som lå utenfor det entreprenøren hadde påtatt seg i kontrakten, inngikk i beregningsgrunnlaget. Byggherren på sin side hevdet at kun de "villede" endringene inngikk, og at tilleggsarbeider som var utslag av annen byggherrerisiko ikke skulle inngå.

Høyesterett slår fast at det går et grunnleggende skille mellom pålagte endringer og uforutsett merarbeid som er utslag av annen byggherrerisiko i NS 8407.

Sentralt for vurderingen er om det dreier seg om pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det som opprinnelig er avtalt. Kjernen her er om det foreligger en endring av totalentreprenørens ytelse, eller ytelsespliktens innhold. For å ta stilling til dette må man vurdere byggherrens pålegg opp mot kontraktsdokumentene.

Merarbeid som derimot skyldes forhold byggherren har risikoen for som gjør det mer byrdefullt for entreprenøren å oppfylle, kan gi entreprenøren krav på fristforlengelse og vederlagsjustering, men det betyr ikke at det dreier seg om endringsarbeider som inngår i beregning av 15% grensen. Høyesterett mener også det fremgår forutsetningsvis av bestemmelsene om vederlagsjustering og fristforlengelse at entreprenøren har plikt til å utføre arbeidet selv om det blir mer byrdefullt som følge av byggherreforhold. Høyesterett slår imidlertid fast at dersom byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å håndtere byggherrerisikoen vil dette representere et inngrep i entreprenørens valgrett og dermed en endring.

Dommen er klar på at det avgjørende ikke er om partene har brukt spesielle skjemaer eller begreper som "endringsordre". Det avgjørende er det reelle underliggende forhold.

Vederlagskonsekvensen av at 15% grensen er overskredet

Etter NS 8407 pkt. 31.1 kan entreprenøren nekte å utføre endringsarbeider utover 15% netto tillegg til kontraktssummen. Dette åpner for forhandlinger om på hvilke vilkår ytterligere endringsarbeidene eventuelt skal utføres.

En ikke uvanlig situasjon er at partene strides om hvorvidt 15% grensen er passert. Det er heller ikke uvanlig at partene ikke kommer til enighet om vilkårene for å utføre endringsarbeider over 15% grensen.

At partenes posisjoner er preget av uklarhet i disse situasjonene er altså ikke uvanlig. Samtidig er risikoen betydelig. Dersom entreprenøren tar feil i sin vurdering av om 15% grensen er nådd, og nekter å utføre, vil dette kunne representere et forsettlig kontraktsbrudd. Byggherren på sin side risikerer betydelige forsinkelser i prosjektet dersom man står hardt på at grensen ikke er overskredet og nekter å gi etter for entreprenørens krav om reviderte priser.

Høyesterett slår i dommen fast at dersom 15% grensen er nådd gir ikke bestemmelsene i NS 8407 veiledning for hvordan vederlagsspørsmålet skal løses fordi entreprenøren i disse tilfellene er løst fra kontrakten. Spørsmålet må derfor løses basert på alminnelig regler for tolking og utfylling av avtaler. Høyesterett trekker imidlertid frem noen typetilfeller.

Dersom det er uenighet mellom partene om 15% grensen er nådd, og byggherren motsetter seg reviderte priser under henvisning til at 15% grensen ikke er nådd, har begge partene risikoen for sine standpunkter. Dette innebærer at dersom entreprenøren har rett er det de reviderte prisene som gjelder, hvis ikke er det kontraktens priser som får anvendelse.

Når det imidlertid er avklart at 15% grensen er nådd, og byggherre avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser må entreprenøren enten velge å avstå fra å utføre ytterligere endringsarbeid, eller akseptere kontraktens priser.

Hvis entreprenøren velger å gå videre med arbeider til tross for at partene er enige om å være uenige om de nye betingelsene, gir ikke Høyesterett noe generelt svar på hva som skal legges til grunn, men mener at slike tilfeller vil måtte avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. Målsettingen vil i så fall være å komme frem til et vederlag som opprettholder balansen i kontraktsforholdet, tilsvarende vurderingen som foretas etter den ulovfestede læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36. I praksis har da partene overlatt til domstolene å komme frem til et rimelig vederlag.

I underrettspraksis har "gjengs pris", etter inspirasjon fra kjøpsloven § 45, blitt benyttet som grunnlag for fastsettelse av entreprenørens vederlag over 15% grensen. Høyesterett er klar på at det ikke er grunnlag for en slik analogi.

Vurdering av dommens betydning

Dommen vil bli analysert og diskutert av aktører i byggebransjen, ikke minst advokater og jurister, i lang tid fremover.

Høyesterett har kommet med prinsipielle avklaringer når det gjelder vedelagskonsekvensen av å passere 15% grensen. Dette er viktige avklaringer som skaper forutsigbarhet i situasjoner der det er betydelig risiko involvert.

Det må imidlertid kunne stilles spørsmål om Høyesterett med dommen har bidratt til å oppstille en god regel for hvilke arbeider som inngår i beregningen av 15% grensen.

På den ene siden bidrar dommen til en viktig prinsipiell avklaring om at det ikke er selve årsaken til tilleggsarbeidet som er avgjørende for om det skal karakteriseres som en endring, men om selve ytelsen fra entreprenøren – kontraktleveransen – avviker i forhold til avtalen. Endringsarbeid kan altså komme som et resultat av uforutsette forhold som er byggherres risiko etter NS 8407. Det avgjørende er altså ikke om arbeidet er en "villet" endring eller ikke.

Men hva skal til for at totalentreprenørens ytelse er endret i forhold til det opprinnelig avtalte? Hvilke situasjoner er omfattet?

Dersom det kun er blitt mer byrdefullt å oppfylle kontrakten, og selve kontraktsarbeidet som skal overleveres fra entreprenøren etter en objektiv tolkning av avtalen, er akkurat den samme, er det lett å tenke seg at man kan ha krav på tilleggsvederlag og fristforlengelse som følge av byggherrerisiko uten at det dermed foreligger en endring.

Det vil imidlertid i mange tilfeller være slik at entreprenøren får et krav på tilleggsvederlag fordi de kontraktsarbeider som skal utføres blir noe endret i forhold hva entreprenøren måtte ta i betraktning ved inngåelsen av avtalen. Eksempelvis fordi ytelsen øker i omfang, utenfor den grensen som en objektiv forståelse av kontrakten representerer. Et eksempel kan være at det må gjennomføres fysiske varige tiltak for å håndtere uforutsette grunnforhold. Dette er ytelser som ligger utenfor kontrakten, og som gir rett til tillegg, men representerer det etter den nylig avsagte dommen fra Høyesterett endringer som går inn i beregningsgrunnlaget for 15% grensen? Høyesterett erkjenner at det nødvendigvis må skje en vanskelig grensedragning i praksis, men mener at dette er en konsekvens av det tosporede systemet som standarden har lagt opp til.

Man kan også stille noen spørsmålstegn ved de premisser som Høyesterett baserer avgjørelsen på.

For det første fremgår det i avsnitt 65 at Juridisk teori synes å være nokså samstemt om avgrensningen av endringsbegrepet og følgelig om hva som skal tas med ved beregningen av 15 prosent-grensen. Hvilke arbeider som skal medtas i beregningen av 15% grensen har vært debattert mellom aktører i bransjen i noen år, og temaet er i liten grad drøftet i juridisk teori. I teorien er endringskompetansen til byggherren omtalt som vid, og det er etter vår oppfatning vanskelig å slutte ut fra fremstillingen av endringsbegrepet i juridisk teori at det skal avgrenses til tilfeller der kontraktleveransen avviker fra det avtalte.

Videre fremgår det av avsnitt 68 at “Sondringen mellom endringer og uforutsett merarbeid i risikotilfellene har etter mitt syn gode grunner for seg. Det er pålegg om avvik fra det opprinnelig avtalte som byggherren har noenlunde kontroll over. Når grensen på 15 prosent nærmer seg, kan han innstille videre endringspålegg eller gi pålegg om at avtalte ytelser skal utgå.” En side ved dette er byggherrens behov for kontroll over prosjektet, men kontrakten har to parter. Hva med entreprenørens behov for kontroll over de ressurser som bindes i prosjektet, som også representerer forutsetninger for kontraktssummen?

Om en tar Høyesterett på ordet, finnes det ingen kvantitativ grense for entreprenørens ytelsesplikt der arbeidsbyrden øker som følge av byggherreforhold. Dette kan få stor betydning for hvilke ressurser som bindes i prosjektet, som det igjen ikke er tatt høyde for ved prising av kontrakten fra entreprenørens side. For entreprenørens del er det i utgangspunktet likegyldig om arbeidet blir mer byrdefullt som følge av uforutsett merarbeid eller endringer.

Etter vår oppfatning må det imidlertid trekkes opp en grense også for disse tilfellene. Materialisering av byggherrerisiko utgjør som hovedregel et mislighold av kontrakten, og entreprenøren må derfor også kunne benytte kontraktens misligholdsbeføyelser i disse tilfellene, i ytterste konsekvens ved heving av kontrakten. Ettersom entreprenøren har krav på kompensasjon for disse forholdene, vil nok terskelen for heving i praksis være veldig høy.

Selv om dommen definitivt bidrar til noen prinsipielle avklaringer må man kunne stille spørsmål om det med dette er trukket opp en klar grense for hvilke arbeider som skal inkluderes i beregningsgrunnlaget for 15% grensen, og hvilke som faller utenfor. Et illustrerende eksempel er at to dommere tok dissens og uttalte at de var enige i førstvoterendes beskrivelse av rettstilstanden, men mente at lagmannsrettens dom var i samsvar med denne. De siste dagers innlegg på Linkedin der advokatene på begge sider i saken hevder å ha fått medhold i sine anførsler i det alt vesentligste viser også at grensen ikke er klar nok.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.