Innlegg: Når tildeling av entreprisekontrakter ender i konflikt – dette må du vite

Hvilke handlingsalternativer finnes? En entreprenør som ønsker å utfordre en tildelingsbeslutning, kan først og fremst rette en klage direkte mot byggherren. En klage kan fremsettes på hvilket som helst punkt i konkurransen, vanligvis i løpet av karensperioden (normalt ti dager etter tildelingsbeslutningen). Dersom klagen ikke fører frem, eller klage til oppdragsgiver av andre grunner ikke har noe for seg, har man fire handlingsalternativer:

1. Klage til KOFA

2. Begjære midlertidig forføyning for domstolene

3. Søksmål for domstolene

4. Klage til EFTAs overvåkningsorgan (ESA)

Klager til ESA i anskaffelsessaker inngis sjelden, og er typisk aktuelt der leverandøren mener nasjonale rettsmidler ikke er tilstrekkelige. I det videre vil vi derfor se nærmere på alternativ 1–3, som er de mest brukte virkemidlene i tvister om tildeling av bygg- og anleggskontrakter.

Klage til KOFA 

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er et spesialistorgan som avgir rådgivende uttalelser basert på skriftlig saksbehandling, uten vitneførsel. KOFA er et populært tvisteløsningsorgan ved tvist om offentlige anskaffelser. Tall fra Klagenemndssekretariatets årsrapport 2025 (KOFA) viser 224 innkomne saker og 214 avgjorte saker i 2025, samt regelbrudd i ca. 38 % av klagesakene. Rapporten viser at de vanligste sakene handler om avvisning av tilbud/leverandør og feil i tilbudsevalueringen.

Vi skiller mellom to ulike typer KOFA-saker: prioriterte og uprioriterte saker. Prioriterte saker krever samtykke fra oppdragsgiver, og innebærer at oppdragsgiver avventer å inngå kontrakt inntil KOFA har avsagt sin avgjørelse. I 2025 var saksbehandlingstiden for prioriterte saker ca. to måneder (65 dager), mens saksbehandlingstiden for uprioriterte saker var ca. fire måneder (126 dager).

KOFA kan konkludere med at tildelingen er beheftet med feil, og for eksempel at oppdragsgiver har anvendt ulovlige tildelingskriterier eller lagt vekt på feil faktum. Ettersom KOFA kun gir rådgivende uttalelser, vil en seier i KOFA ikke nødvendigvis gi klageren det ønskede resultatet, eksempelvis omgjøring av tildelingen, avlysning av konkurransen eller erstatning. Unntaket er ved klager over ulovlige direkteanskaffelser, hvor KOFA har adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. En avgjørelse fra KOFA vil imidlertid være et godt utgangspunkt for videre dialog med oppdragsgiver.

Det foreligger per i dag ingen regler som automatisk gir den part som vinner rett til å få dekket sakskostnadene sine, men kostnadene er som den klare hovedregel lavere enn domstolsbehandling.

Etter vårt syn er KOFA et godt alternativ ved anskaffelser av mindre omfang og/eller saker som primært er av rettslig karakter. I tillegg er vinnerraten for leverandørene høyere i KOFA enn i domstolene, og det kan følgelig være verdt å vurdere KOFA også for større og mer komplekse saker.

Begjæring om midlertidig forføyning 

Dersom leverandøren ønsker et rettslig bindende påbud om å stanse kontraktsinngåelsen, må det begjæres midlertidig forføyning. Begjæringen bør fremsettes i karensperioden, og må fremsettes før kontrakt er signert.

Tre vilkår må være oppfylt for at leverandøren skal vinne frem: det må foreligge fare for at kontrakt vil bli inngått (sikringsgrunn), det må sannsynliggjøres at det er begått feil i anskaffelsesprosessen (hovedkrav), og forføyningen må ikke være uforholdsmessig. I domstolene er hovedregelen muntlig bevisføring. Det vil si at man kan føre vitner og leverandøren vil få mulighet til å fremlegge sin sak for dommeren. Behandlingstiden fra begjæring inngis til avgjørelse foreligger er normalt én til tre måneder. Avgjørelsen er bindende og vinnende part har rett på å få dekket advokatkostnadene sine av motparten.

Statistisk sett er sannsynligheten for at leverandøren vinner frem i domstolene lavere enn i KOFA, men med store variasjoner fra domstol til domstol og fra tema til tema. Statistikk fra Oslo tingrett viser at kun 2 av 15 saker førte frem i 2021, 1 av 10 i 2022 og 0 av 10 i 2023, se NOU 2024:9 s. 216. Samlet førte dermed bare 3 av 35 saker frem i denne perioden, tilsvarende ca. 8,6 % av alle saker. Det kan være flere årsaker til at vinnerraten i domstolen er lavere, eksempelvis at sakene er mer komplekse og at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiver har begått en feil for å vinne i domstolen – man må også bevise at de øvrige vilkårene for hhv. forføyning og erstatning er oppfylt.

Selv om sannsynligheten for å nå frem i den aktuelle saken er begrenset, vil saksanlegget likevel kunne bidra til at partene i større grad forstår hverandre, noe som kan være positivt for gjennomføringen av fremtidige konkurranser. Etter vårt syn er begjæring om midlertidig forføyning et særlig egnet alternativ til prioritert sak i KOFA for komplekse entrepriseanskaffelser – eksempelvis store infrastrukturprosjekter eller teknisk krevende byggearbeider, hvor det er ønskelig eller nødvendig å forklare saken muntlig før avgjørelse treffes. Dette er spesielt aktuelt i tilfeller der det er behov for uttalelser fra sakkyndige vitner.

I NOU 2024:9 er det foreslått å flytte en større del av saksmengden fra domstolene til KOFA, blant annet ved å gi klager til KOFA oppsettende virkning, slik at kontrakt ikke kan inngås før KOFA har behandlet saken. Det gjenstår å se om forslaget blir fulgt opp.

Erstatningssøksmål for domstolene

Dersom kontrakt allerede er inngått, kan leverandøren kreve erstatning fra oppdragsgiver. Det rettslige grunnlaget er anskaffelsesloven § 10, som slår fast at leverandøren har krav på erstatning for tap som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Erstatningskrav må fremmes innen den ordinære foreldelsesfristen på tre år.

Det kan kreves både positiv og negativ kontraktsinteresse. Positiv kontraktsinteresse dekker fortjenestetapet leverandøren ville oppnådd dersom kontrakten hadde blitt tildelt riktig. Beløpet kan være betydelig. Det høyeste beløpet tilkjent i Norge var på ca. 300 millioner kroner. Negativ kontraktsinteresse dekker kostnadene leverandøren har hatt med å utarbeide tilbudet og eventuelt advokatkostnader. I større konkurranser kan også erstatning for negativ kontraktsinteresse være på mange millioner.

Et ordinært søksmål for domstolene gir enda bedre muligheter for bevisføring enn midlertidig forføyning, men gir kun erstatning – ikke selve kontrakten. Behandlingstiden for et ordinært søksmål er normalt vesentlig lenger enn for midlertidig forføyning, og kan ta opptil flere år fra stevning til endelig dom. Entreprenøren må også være forberedt på at en rettsprosess kan være kostnadskrevende.

Særlig om adgangen til å stille som partshjelp

Når en tildeling blir angrepet i en sak om midlertidig forføyning, er utfallet ofte avgjørende ikke bare for byggherren og entreprenøren som har klaget, men også for entreprenøren som faktisk har fått kontrakten. Blir kontraktsinngåelsen stanset, kan det få store praktiske og økonomiske konsekvenser for den som trodde kontrakten var i boks. Det er derfor ikke uvanlig at den vinnende entreprenøren ønsker å stille seg på byggherrens side og bidra til å forsvare tildelingsbeslutningen.

Tvisteloven åpner for dette gjennom partshjelp: En tredjepart som har en rettslig interesse i sakens utfall, kan tre inn i saken som partshjelper. Partshjelperen kan som utgangspunkt opptre aktivt i prosessen og foreta prosesshandlinger til støtte for byggherren. For byggherren kan dette være en klar fordel, fordi den vinnende entreprenøren ofte kan tilføre saken konkrete opplysninger og bransjemessig innsikt, for eksempel om hvorfor en bestemt teknisk løsning ble valgt, eller hvordan man planlegger å gjennomføre prosjektet innenfor de angitte rammene, som gjør det lettere for retten å forstå evalueringen og se tildelingsbeslutningen i riktig lys.

Hvilken tvisteløsningsmekanisme bør du velge?

Hva som er den beste løsningen varierer fra sak til sak. I noen saker kan det være hensiktsmessig å fremstille saken muntlig, for eksempel der det dreier seg om en kompleks teknisk entreprise eller der evalueringen av gjennomføringsevne, referanseprosjekter eller bemanning står sentralt. I slike situasjoner er det domstolene som vil kunne være det beste alternativet, der hovedregelen er at det gjennomføres et (fysisk) rettsmøte.

I domstolene er det mulighet til å føre vitner og stille spørsmål direkte, noe som også er en fordel i saker der troverdighet og nyanser i forklaringene er avgjørende – for eksempel når prosjektledere eller anleggsledere skal forklare hvordan de planlegger å gjennomføre prosjektet. KOFA baserer seg derimot kun på skriftlige bevis, uten vitneførsel, noe som fungerer fint i saker der faktum i stor grad fremgår av dokumentene. Ved behov kan partene videre vurdere å fremlegge skriftlige erklæringer som supplement.

Et annet viktig moment er at KOFA er et spesialistorgan med inngående kjennskap til anskaffelsesregelverket, mens domstolene er generalister som ikke nødvendigvis har den samme faglige dybden på dette området. KOFA-saker er også vesentlig billigere enn saker for domstolene, og det er ikke risiko for at entreprenør må bære oppdragsgivers sakskostnader.

Til syvende og sist er det avgjørende for valget hva du ønsker å oppnå – og hvor prosessen står. Dersom du ønsker å få omgjort tildelingen og oppdragsgiver ikke samtykker til behandling i KOFA, er eksempelvis begjæring om midlertidig forføyning det eneste handlingsalternativet. For å unngå en potensiell forføyningssak kan det videre være hensiktsmessig at oppdragsgiver samtykker til prioritert behandling i KOFA.

Fem praktiske tips

Uavhengig av hvilken tvisteløsningsmekanisme man velger, er det en rekke praktiske grep som kan styrke saken. Vi har fem råd som er nyttige både for leverandører og oppdragsgivere:

1. Kom i gang tidlig. Entreprenører bør stille spørsmål underveis i prosessen og søke innsyn tidlig – gjerne umiddelbart etter at tildeling er foretatt. Innsynskravet bør rettes mot de viktigste dokumentene i saken – og ikke omfatte «alt». Byggherrer bør bidra med oppklaring, gi innsyn så raskt som mulig og utsette karensfristen dersom innsyn ikke kan gis før tett opp mot karensfristen.

2. Velg riktig tvisteløsningsmekanisme. Vurder nøye om klage til KOFA, midlertidig forføyning eller etterfølgende erstatningssøksmål er mest hensiktsmessig, alternativt klage til ESA. Det avgjørende er hva du ønsker å oppnå, hvorvidt det er mulig å få samtykke fra oppdragsgiver og kostnadsbildet.

3. Spiss saken. I forberedelsene bør man søke full oversikt over detaljene. Entreprenør bør likevel ikke angripe alt, men fokusere på de sterkeste kortene. Erfaringsmessig er det ofte hensiktsmessig å koble på advokat tidlig i prosessen, slik at man kan få spisset saken fra begge sider av bordet og dermed redusere totalkostnadene. For byggherre er det verdt å merke seg at valg av advokat i tvistesaker ikke trenger å lyses ut på anbud. Anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav d nr. 1 og 2 gjør unntak for advokattjenester som gis i tvistesaker for nasjonale eller internasjonale domstoler, nemnder, offentlige myndigheter eller institusjoner, samt ved voldgift og mekling. Unntaket omfatter også juridisk rådgivning i forkant når det er klar sannsynlighetsovervekt for at saken vil bli gjenstand for tvist.

4. Opptre saklig, høflig og profesjonelt. Gå etter ballen, ikke spilleren – byggherrer og entreprenører vil ofte ha et forhold til hverandre også etter tvisten er over.

5. Vurder neste steg. Hva gjør du dersom du taper eller vinner saken? Hva er den andre partens handlingsalternativer? Byggherrer bør særlig huske å forlenge vedståelsesfristen mens tvisten pågår, slik at tilbudene fortsatt er bindende når saken er avgjort.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.