Innlegg: Når kan entreprenøren kreve tillegg for prisstigning?

Om problemstillingen

Alle de alminnelige standardkontraktene gir rett til å kreve indeksregulering av kontraktens priselementer Likevel inngås det ofte fastpriskontrakter, hvor kontraktssummen ikke skal indeksreguleres i byggetiden. I slike tilfeller er risiko for prissvingninger priset inn i kontraktssummen.

Denne prisingen bygger imidlertid på de fremdriftsmessige forutsetningene ved avtaleinngåelsen, og det er ikke lenger tvilsomt at entreprenøren kan kreve tillegg hvis prosjektet forsinkes av byggherren, og dette forårsaker merkostnader i form av prisstigning. Denne situasjonen reiser imidlertid en rekke problemstillinger som man må være klar over for å vinne frem med kravet, som vi vil behandle nærmere under.

Prisstigningskrav er ordinære tilleggskrav

Det har i noen sammenhenger hersket en del forvirring rundt grunnlaget for slike krav, herunder enkelte oppfatninger om at det er snakk om et slags særkrav, avledet fra de alminnelige indeksbestemmelsene i NS-kontraktene.

I dommene LB-2021-42691, LH-2023-69764 og nå også LH-2024-163721 har imidlertid lagmannsrettene lagt til grunn det som etter vårt syn åpenbart må være det korrekte; at krav om indeksregulering er et ordinært tilleggskrav etter de alminnelige reglene om vederlagsjustering. Entreprenøren har altså krav på vederlagsjustering for kostnadskonsekvensene av at entreprenøren forsinkes av byggherren, og dette inkluderer også prisstigning i forlenget byggetid.

At kravet er et ordinært tilleggskrav, med forankring i de ordinære reglene om tilleggsvederlag i NS-kontraktene, innebærer at de samme rammene gjelder for prisstigningskrav, som for andre tilleggskrav.

Tillegg kan kun kreves når byggherren har risikoen for årsakene

For det første innebærer dette (naturligvis) at entreprenøren kun kan kreve tillegg dersom forsinkelsen ikke skyldes entreprenøren selv. Det er ikke grunnlag for å fremme tilleggskrav ved egen forsinkelse. Dette ligger også til grunn for de alminnelige reglene om indeksreguleringen, som påpekt av Kathrine Bergh og Randi Sagård i et tidligere innlegg på bygg.no.

Det er de faktiske merkostnadene som kan kreves dekket – men relevante indekser kan utgjøre presumsjon for disse

At prisstigningskrav er ordinære tilleggskrav innebærer for det andre at det entreprenøren har krav på dekning av er de faktiske merkostnadene prisstigningen har medført.

På dette punktet har det imidlertid etter vår erfaring hersket en del forvirring. Kravene omtales gjerne fortsatt som «indekskrav», og behandles ikke helt sjeldent som om det er avregning iht. indeks entreprenøren har krav på, som om kravet er en gjeninnføring av NS-kontraktenes indeksregulering.

Et illustrerende eksempel er LH-2023-69764 hvor lagmannsretten tiltrådte følgende uttalelse fra tingrettens vurdering, som også senere ble retningsgivende for lagmannens dom i LH-2024-163721:

«Retten finner ut fra kravets generelle beregningsmåte løsrevet fra faktiske kostnader, hensynet bak varslingsreglene og partenes forutsetninger i denne saken at manglende varsel spesifikt angående indeksregulering ikke kan medføre at kravet tapes selv om det ikke er avtalt indeksregulering.» (vår understreking)

Det er etter vårt syn ikke treffende å si at denne typen krav er «løsrevet» fra faktiske kostnader. Det er riktignok vanlig å bruke indeksberegninger for å sannsynliggjøre kravet, men dette er basert på presumsjoner om at utvikling i indeksen også gjenspeiler faktiske merkostnadene forårsaket prisstigning. Når det foreligger konkrete holdepunkter for hva de faktiske kostnadene har vært (eller ikke vært), er det disse som legges til grunn.

LB-2021-42691 (Slemdal skole) er et illustrerende eksempel her: Lagmannsretten la til grunn at «[d]et sentrale må være å benytte en metode for utmålingen som kompenserer for det faktiske tapet som følge av […] forsinkelsene…». I denne saken vurderte lagmannsretten den såkalte tyngdepunktsmetoden (hvor prisstigning beregnes basert på forskjellen mellom opprinnelig forutsatt og nytt «tyngdepunkt» for produksjonen) som egnet for å sannsynliggjøre de faktiske merkostnadene. Det var imidlertid påvist at underentreprenøren hadde kjøpt inn deler av materialene på fastpris, og lagmannsretten la da til grunn at disse kostnadene måtte trekkes ut fra beregningen.

Vår vurdering er derfor at i de tilfeller hvor entreprenøren krever tillegg for prisstigning i en fastpriskontrakt, så er en indeksregulering ikke mer enn en presumsjon for hva entreprenørens faktiske kostnader som følge av forsinkelsen har vært. Dersom det kan sannsynliggjøres andre faktiske kostnader enn det som følger av indeksberegningen – eller fravær av slike kostnader – må det imidlertid være disse som skal legges til grunn for utmålingen av et eventuelt krav på indeksregulering.

Et annet spørsmål som ofte oppstår i disse tilfellene, er hvilken indeks som skal benyttes som grunnlag for beregning av denne typen krav. Etter prinsippet i LB-2021-42691 er det sentrale å bruke en metode som kompenserer for det faktiske tapet, og da må utgangspunktet være å bruke den indeksen som best samsvarer med arbeidene som faktisk er påvirket av forsinkelsen.

Krav til varsling gjelder – men med viktige nyanseringer

Ettersom indeksreguleringskrav er et tilleggskrav, gjelder de alminnelige varslingsreglene for kravet. Det innebærer altså at et krav om indeksregulering kan prekluderes om det ikke varsles «uten ugrunnet opphold». Dette ble blant annet lagt til grunn av lagmannsretten i LH-2024-163721 fant det «klart at kravet er et krav om tilleggsvederlag, og at varslingsreglene kommer til anvendelse».

Når retten kom til et annet resultat i LH-2023-69764, ser det ut til å ha vært basert på en sammenligning med krav om tillegg for rigg og drift basert på såkalte riggformler. Dette er imidlertid en ganske annen situasjon, ikke minst ettersom slike riggformler i utgangspunktet må avtales for å kunne gjøres gjeldende. Det er ikke tilfellet når partene har avtalt at kontrakten ikke skal indeksreguleres, og entreprenøren likevel krever tilleggsvederlag for prisstigning. Sammenligningen tingretten foretar, med lagmannsrettens tilslutning, er derfor etter vår oppfatning ikke treffende.

Det er altså neppe tvilsomt at slike krav må varsles. Men hva er det entreprenøren i slike tilfeller må varsle om for å unngå å tape kravet? Også her hersker det etter vår erfaring mye forvirring. Etter NS-kontraktene er det tilstrekkelig at entreprenøren sender et såkalt nøytralt varsel, altså et varsel som sier at han vil kreve vederlagsjustering som følge av forsinkelsen. Det er ikke et krav at entreprenøren i dette varselet sier at vederlagskravet omfatter prisstigningskonsekvenser. Denne spesifiseringen av kravet kan komme så sent som i sluttoppgjøret, så lenge det tidligere er sendt et nøytralt varsel. For endringer bestilt gjennom endringsordre er varslingsreglene enda mildere, her gjelder det i utgangspunktet ikke en gang krav til nøytral varsling.

Eksempelvis hadde TUE i saken fra LH-2024-163721 først spesifisert at man ville kreve indeksregulering to dager før sluttfrist, noe TE mente var for sent. Retten slo fast at det var tilstrekkelig at det var inngitt nøytralt varsel, altså at TUE hadde varslet at man ville kreve vederlagsjustering på bakgrunn av forsinkelsen TE var ansvarlig for. Dette hadde TUE varslet på et langt tidligere tidspunkt.

Dette er naturligvis ikke ment som en oppfordring til å unnlate å varsle: Når entreprenøren først innser at prisstigning er en konsekvens av en byggherreforårsaket forsinkelse, er det ingen grunn til å avvente verken varsling eller spesifisering av dette. Men for den entreprenøren som i arbeidet med sluttoppgjøret kommer på at prisstigning også var en konsekvens av forsinkelsen han ble påført underveis i prosjektet, er det altså ikke nødvendigvis noen grunn til å fortvile om at denne delen av kravet ikke ble varslet tidligere.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.