Innlegg av:
Partner Fredrik Verling og advokat Johan André Eikrem i Advokatfirma DLA Piper Norway.
Særlig i totalentrepriser oppstår det derfor fra tid til annen tvister mellom byggherren og totalentreprenøren om hva sistnevnte burde avdekket før tilbud ble inngitt. I en ny dom fra Borgarting lagmannsrett behandles dette spørsmålet samt flere andre spørsmål som er relevante både for rehab-entreprenører og andre totalentreprenører.
Sakens bakgrunn
Borgarting lagmannsrett avsa 23. januar 2024 dom i sak 23-044642ASD-BORG/03 mellom en totalentreprenør og en byggherre. Saken gjaldt sluttoppgjør etter en NS 8407-totalentreprise for rehabilitering og ombygging av et næringsbygg i Oslo sentrum.
Saken omfattet en rekke krav fra totalentreprenøren på tilleggsvederlag som følge av endringer, krav som følge av forsinkelser i prosjektet og motkrav fra byggherren (herunder dagmulkt). Lagmannsretten konkluderte med at totalentreprenørens krav ikke førte frem, og byggherren ble tilkjent dagmulkt for forsinkelsene.
Totalentreprenørens ansvar for arbeid som ikke er direkte beskrevet i tilbudsgrunnlaget
Et sentralt tvistepunkt i saken var hvem av partene som var ansvarlig for å betale for arbeider som ikke direkte var beskrevet i tilbudsgrunnlaget, men som det likevel var nødvendig å utføre.
Lagmannsretten la til grunn at flere av de forhold totalentreprenøren underveis i prosjektet påberopte som grunnlag for endringer var arbeider som var nødvendig for å oppfylle de funksjonskrav som fulgte av kontrakten, selv om arbeidene ikke uttrykkelig var nevnt i tilbudsgrunnlaget:
Et konkret eksempel var at det viste seg å være nødvendig å etablere et fordrøyningsbasseng i bakgården for å oppfylle kommunale krav. Selv om dette ikke var uttrykkelig beskrevet i tilbudsgrunnlaget var det nødvendig for å få godkjent bygget. Arbeidet var derfor en del av totalentreprenørens ansvar og omfattet av totalentreprenørens fastpris.
Totalentreprenørens ansvar for å undersøke eldre tegninger i kommunens arkiver
Videre ble flere av totalentreprenørens endringskrav avvist av retten fordi påståtte uforutsette forhold fremgikk av eldre tegninger i Plan- og bygningsetatens arkiv fra 1980-tallet (da bygget ble oppført). Tegningene var ikke vedlagt tilbudsgrunnlaget, men det var presisert at tegningene var tilgjengelige hos kommunen.
Lagmannsretten la til grunn at forhold som kunne vært avdekket gjennom undersøkelse av disse tegningene ikke senere kunne danne grunnlag for endringskrav fra totalentreprenøren.
Et annet spørsmål var hvorvidt forhold som fremgikk av disse eldre tegningene dannet grunnlag for prising, selv om det var behov for f. eks RIB-kompetanse for å forstå tegningene. Etter både tingrettens og lagmannsrettens syn, ville mer utstrakt bruk av en RIB i tilbudsfasen medført at totalentreprenøren kunne avdekket en rekke forhold som senere ble påberopt som endringer. Et konkret eksempel var at taket i byggets øverste etasje ikke hadde tilstrekkelig bæring til å fungere som takterrasse, noe som var et funksjonskrav.
Lagmannsrettens oppsummering understreker undersøkelsesplikten som påhviler totalentreprenøren:
Hvordan unngå å bli ansvarlig for byggherrens feilprosjektering ved avtalt risikoovergang?
Partenes avtale bygde på en totalentreprise med avtalt risikoovergang etter NS 8407 pkt. 24.2. En risikoovergang innebærer at totalentreprenøren - på visse vilkår – påtar seg risikoen for feil i byggherrens prosjektering fra forprosjektfasen.
For at totalentreprenøren skal overta risikoen, må han få anledning til å gjennomgå prosjekteringen og påpeke eventuelle feil som han da ikke overtar ansvaret for, jf. NS 8407 pkt. 24.2.2 I dommen vurderte lagmannsretten om totalentreprenørens formuleringer fra risikoovergangen innebar påpekning av feil, for eksempel:
Lagmannsretten anså ikke dette som påpekning av feil, og presiserte hvordan totalentreprenøren burde gått frem: «Finner totalentreprenøren feil, skal han varsle byggherren og «presisere hvilke forhold det dreier seg om» og «begrunne behovet for endringer»». Det er altså ikke tilstrekkelig å påpeke at noe kan være utfordrende å utføre, eller at forholdet må undersøkes nærmere.
Kravene til totalentreprenørens dokumentasjon av regningsarbeider
Et annet sentralt spørsmål i saken var hvordan tilleggsvederlag for aksepterte endringer skulle utmåles. For de endringskrav som saken omfattet var det ikke inngått fastprisavtaler, og arbeidene skulle derfor gjøres opp etter regning.
Ved regningsarbeider skal totalentreprenøren hver uke sende byggherren spesifiserte kostnadsoppgaver (for både materialforbruk og tid). Dersom totalentreprenøren ikke leverer slike oppgaver, har han bare krav på dekning av de utgifter byggherren «måtte forstå» at totalentreprenøren har hatt.
For lagmannsretten hadde totalentreprenøren fremlagt en betydelig mengde med ny dokumentasjon for lagmannsretten, som ytterligere dokumentasjon på hva byggherren «måtte forstå» at arbeidene skulle koste. Om dette uttalte lagmannsretten:
Med andre ord stilles det klare krav til totalentreprenørens fortløpende dokumentasjon av egne kostnader dersom man ikke er enig om fastpris for en endring. Dette gjelder også for endringsarbeider hvor partene er uenige om det foreligger en endring eller ikke, da det er entreprenørens ansvar å sørge for dokumentasjon også i disse tilfellene.
Hvem har tvilsrisikoen for om totalentreprenøren har oppnådd en besparelse?
For flere av endringskravene som ble krevd oppgjort på regning, anførte byggherren at totalentreprenøren hadde oppnådd besparelser i form av et enkelte kontraktsarbeider ikke kom til utførelse. Totalentreprenøren hevdet på sin side at tvilsrisikoen (og dermed bevisbyrden) for oppnådde besparelser påhvilte byggherren.
Lagmannsretten mente at tvilsrisikoen lå hos totalentreprenøren:
For entreprenører innebærer dette at man ved prising av endringsarbeider i en totalentreprise også må synliggjøre eventuelle besparelser. Dersom man ikke synliggjør dette konkret, kan dette ved tvil om størrelsen på besparelsen medføre reduksjon av vederlaget.
Forsinkelser i parallell og sekvens
Et siste sentralt tema i saken var hvem som bar risikoen for tidseffekten av endringer som ble utført i en periode hvor det uansett forelå forsinkelser på kritisk linje som entreprenøren var ansvarlig for. Spørsmålet kom på spissen i forbindelse med entreprenørens krav om vederlag for forlenget byggetid.
Lagmannsretten kom, i likhet med tingretten, til at endringer som utføres i en periode hvor det uansett foreligger forsinkelser hos entreprenøren ikke gir rett til kompensasjon for forlenget byggetid. Selv om endringene i seg selv hadde potensiale til å forsinke entreprenøren i en normalsituasjon hadde de ingen konkret effekt på den faktiske byggetiden. Dette som følge av at det forelå andre tidskritiske forsinkelser hos entreprenøren som uansett ville medføre at prosjektet ikke hadde blitt ferdigstilt innen den opprinnelige sluttfristen. Med andre ord; dersom endringen var tenkt borte ville prosjektet fortsatt vært ferdig til det samme tidspunktet. Dette innebar at entreprenøren ikke var berettiget til kompensasjon for forlenget byggetid.
Oppsummert
Selv om rehab-prosjekter reiser mange av de klassiske problemstillingene som også oppstår totalentrepriser om nybygg viser dommen at det er enkelte forhold som kommer mer på spissen enn i andre type entrepriser. Dette gjelder særlig forholdet mellom totalentreprenørens undersøkelsesplikt på tilbudsstadiet vs. byggherrens opplysningsplikt. Dommen viser at forhold som kan avdekkes gjennom en grundig gjennomgang av faktisk tilgjengelig materiale i tilbudsfasen som regel vil være totalentreprenørens risiko, med mindre det foreligger konkrete holdepunkter for noe annet.
Til informasjon representerte Advokatfirma DLA Piper Norway byggherren i denne saken.
Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.
