Tvistesaken startet i Gjøvik tingrett, hvor HAB i 2017 ble tilkjent 5 millioner kroner for såkalt «plunder og heft» [1]. HAB mente seg berettiget til i alt 36,5 millioner kroner og anket avgjørelsen til Eidsivating lagmannsrett. Lagmannsretten landet på samme beløp som tingretten, men HAB ble i tillegg tilkjent 2,5 millioner kroner for forsering [2]. Saken fikk stor oppmerksomhet da Statens vegvesens anke til Høyesterett ble tillatt fremmet og landets øverste domstol for første gang skulle ta stilling til hvilke beviskrav som gjelder for denne typen krav.

Høyesterett [3] fant at lagmannsretten i og for seg hadde oppstilt et tilnærmet riktig rettslig utgangspunkt for sin vurdering, men at fastsettelsen av vederlaget tilsynelatende var frikoblet fra de rettslige kravene lagmannsretten selv hadde oppstilt for å fastslå årsakssammenheng. Utmålingen må nødvendigvis være skjønnsmessig, mente Høyesterett, men den skal likevel forankres i et konkret faktum som finnes bevist. Dommen ble opphevet og saken rykket tilbake til lagmannsretten.

I slutten av 2020 kom den andre dommen fra Eidsivating lagmannsrett [4]. Noe overraskende kom lagmannsretten denne gangen til at det ikke var ført tilstrekkelig tidsnære bevis for at det hadde forekommet «plunder og heft»-virkninger overhodet. Samme domstol hadde noen år tidligere funnet bevist at en rekke byggherreforhold hadde medført forstyrrelser, men nå var spillereglene endret. Det var ikke lenger grunnlag for kravet.

Om HABs beregning uttalte lagmannsretten:

«Lagmannsretten har atskillig sympati for HABs synspunkter. Beregningene fremstår som grundige og gjennomarbeidede, og de er trolig vesentlig mer gjennomarbeidet enn det som tidligere har vært krevd i rettspraksis før Høyesteretts retningslinjer i HAB-dommen.»

Likevel var heller ikke beregningen av kravet god nok etter den «nye standarden», fordi lagmannsretten mente det var umulig å overprøve den skjønnsutøvelsen HAB hadde foretatt ved beregningen. Også her var spillereglene endret. HAB ble tilkjent kr 0 og anket på nytt til Høyesterett.

I disse dager tar Høyesteretts ankeutvalg stilling til om saken igjen skal forelegges rikets øverste dommere. Det bør den.

Grunntanken med de ulike variantene av fastpris som benyttes i bygge- og anleggsprosjekter er at entreprenøren skal ha gevinsten eller tapet som følger av deres egen produktivitet. Ved å utføre arbeidene effektivt kan entreprenøren redusere kostnadene, men likevel innkassere samme vederlag. Det gir økt fortjeneste. Motsatt vil ineffektiv drift, somling og dårlig planlegging øke kostnadene og redusere fortjenesten. Et rettferdig system, tenker du kanskje. Lønn som fortjent.

Men et bygge- eller anleggsprosjekt er ikke en individuell idrett hvor oppnådd effektivitet kun er en funksjon av entreprenørens pågangsmot og kompetanse. Effektiviteten bestemmes i vel så stor utstrekning av forhold entreprenøren vanskelig kan påvirke. Grunnforhold som ikke er kartlagt godt nok på forhånd. Arbeidsunderlag som kommer tett opptil produksjonen, med feil og mangler. Prosjekterte løsninger som ikke er byggbare. Sidestilte entreprenører som ikke er ferdig. Beslutninger som ikke tas. Endringer som blir introdusert så sent at de ikke kan planlegges eller utføres rasjonelt. Lista er lang, og det er mange aktører som kan trå feil.

I en bransje med sterk konkurranse og en gjennomsnittlig driftsmargin på 4-5 % skal ikke effektiviteten reduseres mye før fortjenesten er borte og vel så det. Noen minutter ekstra per time og entreprenøren går kanskje i null. Bruker han et kvarter ekstra per time blir prosjektet fort et økonomisk mareritt. Det er lett å se at det tilsynelatende rettferdige systemet slår sprekker dersom entreprenørene i praksis er avskåret fra å kreve kompensasjon for ineffektivitet som skyldes andre aktører.

Etter at Høyesterett i juni 2019 avsa første dom i HAB-saken, finnes det knapt rettspraksis hvor entreprenører blir tilkjent kompensasjon for «plunder og heft».

I 6 av 7 [5] lagmannsrettsdommer hvor krav om vederlagsjustering for «plunder og heft» er vurdert opp mot HAB-dommen, er saksøkeren tilkjent kr 0. Med disse resultatene mener jeg det er grunn til å stille spørsmålet om ikke underrettene har lagt til grunn en for streng fortolkning av HAB-dommen. Domstolens viktigste oppgave er tross alt å avsi dommer med riktig resultat, og det er lite trolig at så mange ulike aktører har gått til domstolen med et krav uten grunnlag eller verdi.

Det var neppe Høyesteretts intensjon at det skal stilles strengere krav til utmåling av «plunder og heft»-krav enn andre type erstatningskrav. Det er derfor fristende å trekke en parallell til andre rettsområder og se på hvilke beviskrav som gjelder der.

På anskaffelsesrettens område ble Skanska i 2018 tilkjent 272,3 millioner kroner i erstatning fra Jernbaneverket (Bane NOR) [6], som var fortjenesten de hadde kalkulert på Follobanen-prosjektet. Både tingretten og lagmannsretten kom til at Skanska feilaktig var forbigått i konkurransen om oppdraget, og erstatningen ble i begge instanser utmålt basert på Skanskas kalkyle med et dekningsbidrag på 11 %. Det er vanskelig å forstå hvorfor entreprenørens kalkyle skal tillegges avgjørende bevismessig vekt i saker som gjelder brudd på anskaffelsesregelverket, mens den i «plunder og heft»-sammenheng nærmest blir avveid som et ikke-bevis. Argumentene om at kalkylen kan inneholde uriktigheter eller at entreprenøren kan pådra seg økte kostnader gjennom egne feil, gjør seg gjeldende med lik styrke i begge tilfeller.

I en sak om profesjonsansvar [7] ble Polaris Media nylig tilkjent 100 millioner kroner i erstatning fra advokatfirmaet Arntzen de Besche, etter at lagmannsretten fant at en av deres advokater hadde opptrådt uaktsomt. I en «klart skjønnsmessig» vurdering, som det står i dommen, falt lagmannsretten ned på 100 millioner kroner som det sannsynliggjorte tapet. Om beregningen heter det:

«Med vurderingstema og bevisbildet som her, er det nær umulig å tallfeste eller konkretisere de enkelte elementene mer.»

Denne formuleringen ville neppe vært brukt dersom saken gjaldt «plunder og heft». I dag er inntrykket at domstolene i stedet frikjenner byggherren dersom tap som skyldes «plunder og heft» vanskelig lar seg tallfeste eller konkretisere. Rommet for skjønn er snevret inn.

Det er åpenbart at entreprenørene ikke kan leve med å tape store beløp over tid. Konsekvensene av den rettspraksis som er i ferd med å etablere seg er at entreprenørene må bruke vesentlig mer ressurser på administrasjon og dokumentasjon, og at risikopåslagene vil øke. For byggherrene betyr det økte kostnader og dyrere prosjekter.

For å korrigere kursen må flere saker om «plunder og heft» slippe igjennom nåløyet til Høyesterett, slik at landets øverste domstol kan utdype hva som menes med at beviskravene ikke skal settes så høyt at det blir «urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft», som det heter i HAB-dommen.

Første mulighet kommer nå. Så får vi se om Høyesterett vil gripe den.

[1] TGJOV-2014-142812

[2] LE-2017-133058

[3] HR-2019-1225-A

[4] LE-2019-107863

[5] Ikke tilkjent i LF-2018-167020, LH-2019-27272, LH-2019-45008, LB-2018-88669, LH-2019-169122 og LE-2019-107863. Tilkjent i LA-2017-194079.

[6] LB-2017-94201

[7] LB-2019-85292

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.