Ny lov om offentlige anskaffelser må ha en klar avgrensning

Abelia mener at den foreslåtte bestemmelsen må ha en klar avgrensning av hvilke arbeider som skal omfattes. En nærliggende mulighet kan være at bestemmelsen kun omfatter arbeider som er beskrevet i forskriftens vedlegg 1. På den måten faller planleggingstjener, konsulenttjenester og andre kunnskapsbaserte tjenester utenfor. Dermed vil det ikke være bygg- og anleggskontrakter som omfattes av bestemmelsen, men i stedet bygg- og anleggsarbeider. Realiteten er at det i så fall langt på vei sondres mellom sekundærnæringer og tertiærnæringer, noe som kanskje også gjenspeiler problemet med arbeidslivskriminalitet.

Arbeidslivskriminalitet

Abelia har forståelse for at kriminalitet i arbeidslivet er en økende utfordring og at det må treffes nødvendige tiltak. Det følger av rapporten «Situasjonsbeskrivelse 2014 - Arbeidsmarkedskriminalitet i Norge» at de største utfordringene er knyttet til arbeidslivskriminalitet innenfor bygg- og anlegg, renhold, transport, samt innenfor overnatting og servering.

Byggenæringen

Når det gjelder bygg- og anlegg som bransje er det ingen entydig definisjon av denne og det medfører fare for at bestemmelsen lett kan omfavne mer enn det som er tilsiktet. Etter Abelias oppfatning er bygg- og anlegg ingen bransje, men heller en næring eller del av næring. I dagligtale benyttes ofte "bransje" som en betegnelse på inndeling av næringer, hvor bransje er et begrep av lavere orden. Næringslivet kan inndeles i ulike næringer, som igjen består av ulike bransjer.

Departementet uttaler at: "For at formålet skal nås, må bestemmelsen begrenses til å

gjelde for de kontraktene og innenfor de bransjene som har særlige utfordringer knyttet til

arbeidslivskriminalitet og som samtidig har en utstrakt bruk av underleverandører."

Abelia mener at flere bransjer som er leverandører til bygg- og anleggsnæringen ikke har slike utfordringer med arbeidslivskriminalitet som bestemmelsen tar sikte på å regulere. Eksempler på dette er arkitekter, rådgivende ingeniører og IKT-leverandører. Disse omfattes likevel av definisjonen av "bygge- og anleggskontrakt" i forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 bokstav c.

Ledd i kontraktskjeden

Det er etter Abelias syn viktig å være klare over at mange ledd i en kontraktskjede isolert sett ikke tilsier at det foreligger kriminalitet. En rekke komplekse leveranser er avhengig av kompetanse, arbeid og materialer fra ulike leverandører. Det forekommer ikke sjelden at det ved kontraktsinngåelsen ikke er klart hva behovet for underleveranser vil være, særlig i store prosjekter som går over lang tid.

Bygge- og anleggskontrakt

Bygge- og anleggskontrakt er definert svært vidt og omfatter i tillegg til de fysiske arbeidene også planlegging av disse, samt all nødvendig aktivitet for å oppfylle både økonomisk og teknisk funksjon. Når den foreslåtte bestemmelsen benytter begrepet "bygge- og anleggskontrakter" vil den dermed også omfatte konsulenttjenester til tross for at dette ikke er tjenester som er utsatt for den type arbeidslivskriminalitet som er bakgrunnen for reguleringen.

Det er ikke samsvar mellom arbeidene som er omfattet av forskriften § 4-1 bokstav c og de arbeidene som fremgår i forskriftens vedlegg 1. Vedlegget lister kun opp fysiske arbeider i motsetning til planlegging og andre kunnskapsintensive tjenester. Slik Abelia forstår det er det innenfor de førstnevnte arbeidene det foreligger kriminalitet.

Konsekvensen av bestemmelsen blir altså at planleggingstjenester og evt andre tilknyttede tjenester defineres som et ledd i kontraktskjeden dersom leverandørene av disse kontraheres av hovedleverandør som har kontrakt med byggherren eller med hovedleverandørens underleverandør eller sistnevntes underleverandør.

Unntak

Departementet har foreslått et annet ledd i bestemmelsen hvor det fremgår at oppdragsgiver kan godta flere ledd i leverandørkjeden hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført en kontrakt. Det første alternativet er viktig for å sikre kvalitet og innovasjon gjennom bred deltakelse.

Det andre alternativet i forslaget er tilsynelatende ment å fange opp alle tilfeller som ellers vil lede til at kontrakten ikke kan gjennomføres. Typisk kan det være tilfeller hvor hovedleverandøren har brukt opp adgangen til å kontrahere underleverandører, gjennom at det allerede er to underleverandører, men allikevel har behov for ytterligere ressurser eller kompetanse. Vurderingen for om vilkåret er oppfylt og risikoen for beslutningen påhviler oppdragsgiver. Etter Abelias oppfatting kan man ikke utelukkende se hen til om det er mulig å oppfylle kontrakten, men ikke minst hvordan resultat av leveransen kan bli best mulig. Det er svært uheldig om de beste løsningene blir ofret bare for å redusere antall underleverandører.