Les Byggeindustrien digitalt
Artikkelserie
Denne høsten vil Advokatfirmaet Føyen Torkildsen skrive om bruk av underleverandører ved offentlige anskaffelser i Byggeindustrien og på bygg.no. I denne første artikkelen ser de på hvordan leverandører kan kvalifisere seg for deltakelse i konkurranser om offentlige oppdrag, alene og sammen med andre. De viser også hvordan det såkalte ESPD-skjemaet (European Single Procurement Dokument) skal fylles ut i ulike situasjoner.
Oppdragsgiver står relativt fritt til å velge hvilke krav som skal stilles til leverandørenes kvalifikasjoner, og hvordan disse kvalifikasjonene skal dokumenteres.
Kvalifikasjonsvurderinger kan være vanskelige, og det har vært svært mange tvister rundt vurderingen av om en leverandør er kvalifisert eller ikke. Innføringen av det europeiske egen-
erklæringsskjemaet (ESPD) er et forsøk på å forenkle kvalifikasjonsfasen. Skjemaet skal gi foreløpig dokumentasjon på at kvalifikasjonskravene er oppfylt, og at leverandøren ikke skal avvises. Oppdragsgiver kan nøye seg med kun å innhente kvalifikasjonsdokumentasjon fra valgte leverandør.
ESPD har potensial til å forenkle gjennomføringen av konkurransene, både for oppdragsgiver som slipper vanskelige kvalifikasjonsvurderinger, og for leverandører som slipper unødvendig administrasjon i konkurranser de likevel ikke når frem i. Men det er fremdeles mye usikkerhet knyttet til bruken av ESPD-skjemaet, både hos oppdragsgivere og leverandører. Det er viktig at skjemaet fylles ut riktig, noe som avhenger av om tilbudet leveres alene, med støtte fra andre virksomheter eller i fellesskap med andre.
Leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene alene
Når leverandøren deltar i konkurransen alene, skal leverandøren levere utfylt ESPD-skjema. På forespørsel fra oppdragsgiver skal leverandøren kunne dokumentere at han oppfyller alle kvalifikasjonskravene alene.
Slik er det også hvis leverandøren har tenkt å bruke underleverandører ved utførelsen av kontraktsarbeidet, uten at han er avhengig av å støtte seg på disse underleverandørene for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Så lenge leverandøren oppfyller alle kvalifikasjonskravene selv, er det altså ikke nødvendig å levere kvalifikasjonsdokumentasjon eller ESPD-skjemaer for underleverandører.
Leverandøren støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav
Anskaffelsesregelverket åpner for at leverandøren kan støtte seg på andre virksomheter (typisk underleverandører) for å oppfylle ett eller flere kvalifikasjonskrav. På forespørsel fra oppdragsgiver må leverandøren da kunne dokumentere at underleverandøren oppfyller disse kvalifikasjonskravene.
I slike tilfeller skal leverandøren legge frem dokumentasjon på at han råder over de nødvendige ressursene. Er ikke rådigheten dokumentert, er det kun leverandørens egne kvalifikasjoner som skal vurderes. Leverandøren kan dokumentere rådigheten ved en forpliktelseserklæring fra virksomheten(e) han støtter seg på. Med mindre konkurransegrunnlaget krever noe annet, er det imidlertid opp til leverandøren å velge hvilke dokumenter som skal fremlegges for å dokumentere rådigheten over underleverandøren.
I ESPD-skjemaet del II skal leverandøren i punkt A svare at han ikke deltar i konkurransen sammen med andre. I punkt C bes det derimot om svar på om leverandøren støtter seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene, og det skal leverandøren bekrefte. I slike tilfeller skal underleverandøren levere et eget ESPD-skjema, for å belyse sitt bidrag til kvalifikasjonsvurderingen.
Manglende dokumentasjon på nødvendig rådighet har i altfor mange tilfeller ført til at leverandører avvises fra konkurransen. Hvis leverandørens ESPD-skjema fylles ut på riktig måte, mener vi at leverandøren har dokumentert rådighet ved å legge frem underleverandørens ESPD-skjema. Men her venter vi fortsatt på en rettslig avklaring.
Intensjonen har nok vært at oppdragsgivers konkurransegjennomføringsverktøy skal ha innebygde funksjoner som krever at underleverandøren leverer et eget ESPD-skjema. Da vil ESPD bidra til å klargjøre leverandørens rådighet over underleverandører, noe som igjen vil bidra til å unngå unødvendige avvisninger. Dessverre mangler flere av de mest brukte konkurransegjennomføringsverktøyene denne funksjonen. Inntil videre vil det da fortsatt være opp til leverandøren å huske å laste ned manuelt utfylte ESPD-skjemaer fra virksomheter som de støtter seg på.
Flere leverandører leverer tilbud i fellesskap og kvalifiserer seg samlet
Flere leverandører kan delta sammen i konkurransen og levere en felles forespørsel om deltakelse. Ofte etablerer leverandørfellesskapet da et felles selskap som deltar i konkurransen.
Om ikke annet er uttrykkelig angitt i konkurransebetingelsene, skal leverandørfellesskapet kunne vise at de oppfyller kvalifikasjonskravene med fellesskapets samlede ressurser. Deltakerne i leverandørfellesskapet kan altså støtte seg på hverandres kapasitet (i tillegg at fellesskapet kan støtte seg på andre virksomheter, på samme måte som beskrevet ovenfor).
Alle deltakerne i leverandørfellesskapet skal levere egne ESPD-skjemaer. I del II punkt A skal deltakerne svare ja på spørsmålet om de deltar i konkurransen sammen med andre. Videre skal det gis opplysninger om den aktuelle leverandørens rolle i gruppen, hvem de andre deltakerne er, og eventuelt navnet på felleskapet. Med mindre leverandørfellesskapet støtter seg på underleverandører ved oppfyllelsen av kvalifikasjonskrav, skal leverandørene svare nei på spørsmålet i punkt C om de støtter seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene.
Denne gjennomgangen bygger på anskaffelsesregelverkets utgangspunkter, og noen av disse utgangspunktene kan fravikes av oppdragsgiver. Leverandørene må derfor (fortsatt) sette seg inn i kvalifikasjonskravene i konkurransedokumentene, og hvordan og når disse skal oppfylles.