Saken har sitt utspring i prosjektet med omlegging av riksvei 3 i Østerdalen. Statens vegvesen inngikk i november 2010 kontrakt med Rambøll om planlegging og prosjektering, inkludert utarbeidelse av konkurransegrunnlag. Kontrakten mellom partene var basert på NS 8401. I det samme prosjektet inngikk Statens vegvesen også kontrakt med AF Gruppen som entreprenør i september 2012.

Våren 2013 ble det oppdaget at anslått mengde på 1000 kvadratmeter omkjøringsveier i konkurransegrunnlaget var for lite. Dette avviket ble tatt opp i flere byggemøter og særmøter mellom partene. Det viste seg senere at behovet for omkjøringsveier var på rundt 17 000 kvadratmeter. AF Gruppens enhetspris per kvadratmeter var rundt dobbelt så høy som gjennomsnittet av konkurrentene. Avviket fra mengdeanslaget i konkurransegrunnlaget fikk dermed store økonomiske konsekvenser.

Statens vegvesen fremsatte i begynnelsen av juli 2013 krav om erstatning fra Rambøll for tre ulike prosjekteringsfeil, og ett av kravene dreide seg om avviket på mengden av omkjøringsveier.

Spørsmålet som ble behandlet av Høyesterett var om Statens vegvesen hadde reklamert i tide overfor Rambøll. Dersom reklamasjonsfristen ikke var overholdt, var det nødvendig for Høyesterett å vurdere om Rambøll og deres forsikringsselskap hadde tapt retten til å gjøre gjeldende innsigelsen mot reklamasjonstidspunktet på grunn av realitetsdrøftelser og passivitet.

Reklamasjonsfristens utgangspunkt
Etter bestemmelsen i NS 8401 punkt 13.4 første ledd er utgangspunktet for reklamasjonsfristen under utførelsen av oppdraget, at det skal reklameres "uten ugrunnet opphold" etter at oppdragsgiveren blir kjent med prosjekteringsfeilen. Hvorvidt det er reklamert i tide beror både på fristens utgangspunkt og dens lengde.

For at fristen skal begynne å løpe etter NS 8401 punkt 13.4 første ledd, må oppdragsgiveren faktisk være kjent med prosjekteringsfeilen. Det er i denne forbindelse ikke tilstrekkelig at oppdragsgiveren burde blitt kjent med prosjekteringsfeilen.

Høyesterett understreker i den enstemmige dommen at oppdragsgiveren må ha kunnskap om at det er et objektivt avvik mellom det prosjekterte og det kontraktsmessige, for at reklamasjonsfristen skal starte å løpe. Videre følger det også av NS 8401 punkt 13.1 at dette må skyldes at den prosjekterende har forsømt kravet til faglig handlemåte eller aktsomhet.

Høyesterett påpekte videre at oppdragsgiveren må få tid til å vurdere ansvars- og årsaksforholdene i saken, og eventuelle avhjelpende tiltak, før fristen starter å løpe.

I denne konkrete saken kom Høyesterett til at reklamasjonsfristen begynte å løpe 5. juni 2013. Denne dagen ble det avholdt et særmøte mellom Statens vegvesen og AF Gruppen, der Statens vegvesen gav sin tilslutning til AF Gruppens driftsopplegg. Høyesterett vektla at Statens vegvesen i henhold til møtereferatet hadde akseptert AF Gruppens mengder som nødvendige, og derfor hadde kunnskap om at det betydelige avviket for omkjøringsveier skyldtes en prosjekteringsfeil.

Reklamasjonsfristens lengde – "uten ugrunnet opphold"
I den generelle vurderingen av begrepet "uten ugrunnet opphold" skriver Høyesterett i dommen at det er "en kort frist som normalt begrenser seg til den tid det tar å saksbehandle kravet på en slik måte at en reklamasjon kan fremsettes".

Videre påpekes det i dommen at oppdragsgiver må få anledning til å bearbeide informasjonen som foreligger og avklare reklamasjonen internt i organisasjonen. I tillegg blir det understreket at den begrunnede tidsbruken må vurderes konkret på bakgrunn av kravets kompleksitet og omfanget av entreprisen.

Statens vegvesen reklamerte i et brev som ble postlagt og sendt på e-post 3. juli 2013. Det sentrale spørsmålet var derfor om tidsrommet på fire uker fra fristens utgangspunkt 5. juni 2013 var "uten ugrunnet opphold".

Høyesterett kom til at en frist på to uker til å saksbehandle reklamasjonen burde vært tilstrekkelig i denne saken. Statens vegvesen hadde brukt fire uker, og derfor var reklamasjonen fremsatt for sent.

NS 8401 har, i motsetning til NS 8405 og NS 8407, ikke regler om at den parten som mener at det er varslet eller svart for sent, selv må gjøre dette gjeldende "uten ugrunnet opphold". Dette gjør at spørsmålet om fristen er overholdt, og eventuelt spørsmålet om realitetsdrøftelser og passivitet oppstår i en rekke saker om rådgiverkontraktene. Det kan stilles spørsmål ved om tilsvarende regler i rådgiverkontraktene, som i NS 8405 og NS 8407, hadde vært konfliktforebyggende. I alle fall kunne det gitt bedre sammenheng mellom standardkontraktene på dette punktet.

Realitetsdrøftelser og passivitet
Selv om Statens vegvesen etter Høyesteretts oppfatning hadde reklamert for sent, var spørsmålet om de likevel vant frem på grunn av realitetsdrøftelser og passivitet hos Rambøll og deres forsikringsselskap.

Kontrakten inneholdt ingen bestemmelse om oppdragstakerens plikt til å gjøre gjeldende reklamasjonsinnsigelser innen en bestemt tid. Høyesterett fastslo at innsigelser om for sen reklamasjon likevel kan gå tapt på grunn av ulovfestede passivitetsregler. Det ble samtidig påpekt at eventuelle realitetsdrøftelser kun er et moment i vurderingen av om innsigelsen mot reklamasjonen skal anses frafalt eller tapt på grunn av passivitet. Realitetsdrøftelser i seg selv burde etter Høyesteretts oppfatning ikke uten videre medføre at oppdragstaker taper retten til gjøre gjeldende for sen reklamasjon. Det kunne eventuelt virke som en felle og legge demper på partenes forhandlingsvilje.

I den helhetsvurderingen som skal foretas understreket Høyesterett at det var sentralt om Rambøll og deres forsikringsselskap gjennom sin opptreden, gav Statens vegvesen grunn til å tro at det ikke ville bli gjort gjeldende at det var reklamert for sent.

Høyesterett kom til at Rambøll og deres forsikringsselskap senest 14. januar 2016 hadde en oppfordring til å gjøre gjeldende at det var reklamert for sent, da de gikk med på å suspendere foreldelsesfristen i seks måneder fremover.

Det ble først i et brev fra 25. august 2016 anført at reklamasjonen fra Statens vegvesen var for sent fremsatt. Høyesterett vektla at det ikke var gitt noen nærmere forklaring på hvorfor innsigelsen mot reklamasjonstidspunktet ikke ble gjort gjeldende før rundt tre år etter at reklamasjonen ble fremsatt.

Høyesterett kom etter en helhetsvurdering til at retten til å gjøre gjeldende at det var reklamert for sent var gått tapt på grunn av passivitet hos Rambøll og deres forsikringsselskap. Statens vegvesen vant derfor frem i Høyesterett.

Betydningen av Høyesteretts dom

Etter vår vurdering er det særlig to momenter oppdragsgivere og oppdragstakere må merke seg fra dommen.

Det første er Høyesteretts tidsfestelse av begrepet "uten ugrunnet opphold" til to uker. Selv om Høyesteretts vurdering er konkret, vil Høyesteretts vurdering ha betydning for forståelsen av begrepet i NS 8401 og antagelig også for tilsvarende begrep i andre standardkontrakter.

Det andre sentrale punktet er at realitetsdrøftelser i seg selv ikke medfører at oppdragstaker taper retten til å gjøre gjeldende for sen reklamasjon etter NS 8401. Realitetsdrøftelsene inngår kun som et moment i vurderingen av om reklamasjonsinnsigelsen anses frafalt eller tapt ved passivitet. Som Høyesteretts dom viser, innebærer likevel ikke dette at oppdragstakeren i årevis kan diskutere realiteten i saken med oppdragsgiveren, uten å tape reklamasjonsinnsigelsen.