Innlegg: Tvister i anleggsbransjen - Brannfakkel 6 - Totalentrepriser i anlegg - opphav til nye konflikter og andre konfliktlinjer?

Nå ser det ut som totalentreprisen gjør sitt inntog. Lavere konfliktnivå sier noen, bedre prosjekter sier andre. Merkelig og forunderlig, er det også de som mener. Jeg ønsker ikke mene for mye, kun reflektere litt.

Bakgrunn.
Fra min tid i rådgiverbransjen på siste halvdel av 1980-tallet husker jeg godt diskusjoner om optimale kontraktsformer. En klassiker av en artikkel hadde signatur «Risk Sharing» av Erlend Kleivan i Ing AB Berdal (Norconsult) – en fremragende ingeniør og et meget reflektert menneske og god kollega.

Kleivan foreleste for meg at for anleggsprosjekter så lå det så mye risiko i grunnforhold, at både samfunnet, byggherrene og de utførende hadde stor interesse av å kartlegge og beskrive denne risikoen før bygging ble iverksatt. Det var flere gode grunner til det:

* Prosjektering og grunnundersøkelser gjøres i logisk rekkefølge. (Overforenklet: spør først - grav siden).
* Byggherren hadde kontroll på risikoen og konkurransen kunne baseres på mest mulig effektiv produksjon.
* Produksjonen ble forutsigbar og byggherren kunne hente ut gevinsten av planfast arbeid.

En del av bildet den gang var at noen store og økonomisk sterke aktører ønsket å bringe overføring av risiko inn som konkurranseelement. Dette ville i så fall redusere konkurransen ved at mindre aktører ikke kunne delta i slike konkurranser.

Paradokset vi ser nå er at det er større, offentlige byggherrer som går foran med å fremme totalentreprisen i anleggsprosjekter.

Rådgiverne – fra betrodd byggherre-rådgiver til kontraktør
På slutten av 1980 tallet måtte de prosjekterende i større grad begynne å konkurrere på pris om prosjekteringsoppdragene. Dette var en ny trend, delvis inspirert bl.a. fra England. Der ble denne praksisen innført, senere både modifisert og langt på vei skrinlagt i erkjennelsen av at det var lite lønnsomt å spare på prosjektering.

Priskonkurranser basert på nokså tynne arbeidsbeskrivelser (Scope of work) og med manntimer som hoved-ressurs vil nødvendigvis kunne bli en konkurranse om minimums-prosjektering for å lage et konkurransegrunnlag. Forhåpningen var å kunne utvide prosjekterings-oppdraget i byggeperioden.

Det ble varslet mange problemer som følge av priskonkurranser på prosjektering. En av advarslene var risikoen for oppblomstring av tvister under og etter utførelse. En enkel vareopptelling av tvister og advokatårsverk i bransjen tilsier at ropene om ulv var høyst berettiget.

Samtaler med gode kolleger i rådgiverbransjen forteller meg en annen side av samme sak: unøyaktighet i prosjektering og grunnundersøkelser på grunn av trange rammer forsøkes fanget opp av kontrakts-bestemmelser som tar bort prosjekteringsrisiko. Videre har det grodd frem en oppfatning som innebærer at mengder må kunne reguleres uten terskelverdier.

Synspunktet om at prisene skulle være ubegrenset gyldig, dvs uavhengig av mengder, står i sterk kontrast til funksjonsfordeling slik den er formulert i utførelseskontraktene (se f.eks. NS3430, 8405 og 8406).

Og enda verre: synspunktet om ubegrenset regulerbare mengder punkterer kontraktens balanserende bestemmelser og ubalanser i bytteforholdet mellom utførende og oppdragsgiver vil være konfliktdrivende.

Besparelse i prosjektering og grunnundersøkelser er en rot-årsak til de mange oppgjørstvistene vi har sett i de senere årene. Spørsmålet er om endringen i entreprisestrategi i anleggsprosjekter vi nå aner konturene av løser problemet med tvister – eller skapes det nye tvister og tvistelinjer?

Totalentreprisen – hvor godt duger den
Totalentreprisen har tradisjonelt sett vært betraktet som et bygg-fenomen, gjerne der private investorer er på jakt etter kreative løsninger eller enkle og billige bygg med veldefinerte funksjoner. Her vil dyktige entreprenører kunne ha gode tilbud å fremsette. Dette er også anerkjente betraktninger i et internasjonalt perspektiv.

For egen del legger jeg også gjerne til; der grunnforholdene er enkle og der grensesnittet mot samfunn og infrastruktur er veldefinert. Selv for bygg er dette viktig – se bare hvor lenge det rotes i grunnen før store bygg begynner å reise seg i tettbebygde strøk med krevende grunnforhold.

Jeg er kjent med at det nå arbeides på flere hold for å innføre totalentrepriser i anleggesprosjekter. Eksperimentet kan ha elementer i seg som kan bidra til å eliminere den lange rekken av konflikter i byggebransjen.

Tar man en rent juridisk tilnærming, er det ingen problemer med å skrive kontrakter som laster over enhver risiko til den utførende. Problemet med en slik tilnærming er at det strider mot grunnleggende og anerkjente prinsipper for god organisering av anleggsprosjekter. Spesielt gjelder dette sammensatte infrastrukturprosjekter med stor og sammensatt risiko.

Totalentreprisen – neppe medisinen som leger alt
Mitt inntrykk er at det nå på flere hold er store forhåpninger til at totalentrepriser gir færre tvister. Jeg ser også at dette kan være en bieffekt, særlig avledet av mulig bedre samhandling mellom prosjekterende og utførende og mer fokus på produksjonsvennlige løsninger.

Et bærende synspunkt er at den utførende vil kjenne prosjektet bedre og samtidig være mer konstruktiv ved uforutsette hendelser. En reell samhandling mellom aktørene i et byggeprosjekt er både ønskelig og nødvendig, se også Brannfakkel nr 5.

Forutsatt gode temavalg og nok tid til å evaluere og implementer omforente endringer vil gode samhandlingsprosesser kunne gi en en vinn-vinn-situasjon. Dette vil i høyeste grad også gjelde for utførelsesentrepriser.

For totalentrepriser vil medaljen kunne ha flere baksider:

I konkurranser vil mange totalentreprenører måtte gjøre parallell prosjektering inklusive grunnundersøkelser, tilpasning til eksisterende infrastruktur osv. Spørsmål om både optimal ressursbruk og riktig bruk av kostnader er nærliggende – jeg minner også om at tapernes kostnader også må dekkes på en eller annen måte.

Det er også grunn til å reflektere over hvilke frihetsgrader som finnes i slike konkurranser. Både vei, bane, vann- og avløp og energiforsyning skiller seg vesentlig fra de prosjektene der totalentrepriser er anerkjent. Dette gjelder både kompleksitet og kvalitet og krav til levetider for å nevne noe.

Den logiske og naturlige rekkefølgen mellom grunnundersøkelser, prosjektering og kontrahering blir snudd i forhold til utførelsesentreprisen. Konkurransesituasjonen blir uklar, og likebehandling blir krevende med evalueringskriterier av høyst ulik karakter der subjektive kriterier ofte bringes inn.

I dette bildet er det også verd å ta med seg at det er et paradoks at nettopp entreprenørene overlates ansvaret for å utføre prosjektering for sentral og kritisk infrastruktur i samfunnet. Med unntak av de noen få av de største entreprenørene så er både min og manges erfaringe at det mangler nødvendig prosjekteringskompetanse hos de utførende.

Jeg fanger også opp signaler fra bransjen om at rådgiverens vilje til å levere fastpriser på prosjektering til totalentreprenører er sterkt dalende – medgått tid er ikke overraskende et hyppigere ønske/krav fra rådgiverne.

Spørsmål til ulike totalentreprisemodeller
Jeg er kjent med at det er flere totalentreprisemodeller som er under introduksjon i markedet – noen tradisjonelle, men også at det finnes tanker om å bygge på f.eks. fabrikasjonskontrakten som har sitt opphav fra sokkel-relaterte fabrikasjonsprosjekter.

Uavhengig av hvilken totalentreprismodell som velges, finner jeg grunn til å stille spørsmål ved å skulle innføre totalentrepriser for anleggsprosjekter:

* Hvordan plasseres risikoen for grunnforhold, og hvem betaler risikopremien? Her er det mange og grumsete gråsoner.
* Hvordan avgrenses unødvendig dobbel- evt trippel-- prosjektering og flere parallelle grunnundersøkelser? Og hvem tar regningen?
* Hvordan ivaretas kvalitet, levetids- og funksjonskrav som er nedfelt i håndbøker og som sikrer nødvendig kvalitet?
* Hvordan forholder et totalentrepriseregime seg til anskaffelsesreglementet for offentlige innkjøp, jfr. bl.a. hensynet til likebehandling av tilbydere.
* Hvor håndteres arbeidsmiljølov og byggherreforskrift i de nye gjennomføringsmodellene? Hvordan unngå at sikkerhet blir et (bevisst eller ubevisst) konkurranse kriterium?

Spørsmålene er mange flere og de vil kunne være relevant både i forhold til byggherrer, rådgivende ingeniører, totalentreprenører og utførende entreprenører. Her er det mange hensyn å ta for å sikre nødvendig kompetanse, sikre løsninger og likebehandling og hensiktsmessig risikofordeling.

Jeg nevner også at flere entreprenører nå synes å ha kastet seg på såkalte total-underentrepriser. Etter sigende skal bl.a. såkalte in-house jurister presse på for å kontrahere underentreprenører etter -17 hvis en står i en 07 kontakt (NS84017/8417).

Formålet synes å være overføre risiko enda et hakk ut i næringskjeden. Dette fortoner seg ubalansert på mange måter og det kunne her være fristende å minne om Kristian Kvarts lov: Det er forbudt å lure bønder og andre enfoldige.

Et siste undring før jeg legger ned blyanten i denne kronikken: er aktørene i bransjen forberedt på dette? Jeg tror dessverre ikke det.