Innlegg: Høyesteretts dom i byggetidssaken bidrar ikke til å verne arbeidstakerne

• Veidekke Entreprenør AS var representert ved CMS Kluge advokatfirma AS og Advokatfirmaet Glittertind AS i saken som omtales i innlegget. Kjetil Synsvoll Sangolt har ikke vært involvert i saken, og meninger i dette innlegget står for hans egen regning.
  

Høyesterett har avgjort at det å sette en byggetid som er i strid med byggherreforskriften, ikke innebærer at dagmulktsbelagte tidsfrister blir satt til side eller forlenget.

Byggherren kan altså bryte byggherreforskriften ved å fastsette en utilstrekkelig byggetid, og tjene penger på det i form av dagmulkt. I lys av det kjente rettslige utgangspunktet om at avtaler skal holdes gir resultatet god mening. Fristene var jo avtalt. Tenker man på formålet med byggherreforskriften - å verne arbeidstakerne mot farer - er resultatet ikke like opplagt.

Saken ble avgjort ved dissens fire mot en. Flertallet mente at privatrettslig ugyldighet ikke var nødvendig for å sikre effektiv håndhevelse av byggherreforskriftens krav til å sette av tilstrekkelig byggetid. Mindretallet – dommer Falch – mente derimot at de avtalte dagmulktfastsatte fristene ville være ugyldige så langt de forkorter den minstetiden for levering av arbeidene som er fastsatt i byggherreforskriften § 5. Altså at fristene i slike tilfeller må forlenges, slik at motstriden mellom kontrakten og forskriften bortfaller.

Det er nærliggende å spørre hvilken av disse konklusjonene som best bidrar til at det i landets byggeprosjekter blir avsatt tilstrekkelig byggetid, og dermed også til å verne arbeiderne mot den faren som for kort byggetid innebærer.

Bakteppet for tvisten var at Statens vegvesen, om man legger til grunn bevisvurderingen til lagmannsretten, hadde gjort en rekke feil ved fastsettelsen av delfristene for prosjektet:

De hadde avsatt kortere tid til driving enn det SVV sine erfaringstall ga grunnlag for. Dette pga. feilberegninger ved erfaringsoverføringen fra Ringvei Vest Knappetunnelen prosjektet.

I tillegg hadde de basert seg på en oppstartsdato som var tidligere enn hva entreprenøren etter kontrakten hadde rett til, lagt til grunn 47,5 arbeidsuker i året i stedet for 45, ikke tatt høyde for at det tar tid før tunneldrivingen kommer opp i fart og erkjent å ha avsatt for lite tid til etterarbeider.

Ut fra blant annet dette kom lagmannsretten etter en samlet vurdering til at det ikke var satt av tilstrekkelig byggetid til delen av prosjektet som gjaldt Lyshorntunnelen, jf. byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Hvor mye lengre tid som skulle vært avsatt tok ikke lagmannsretten stilling til. En viss pekepinn gir det kanskje likevel at entreprenøren nådde sluttfristen i prosjektet, men ble henholdsvis 64, 50, 64 og 23 uker for sen til de aktuelle delfristene for denne delen av prosjektet.

Så over til de rettslige utgangspunktene som Høyesterett oppstiller:

Flertallet viser innledningsvis til at Norske Lov 5-1-2 slår fast at avtaler skal holdes, med mindre de er «imod Loven». Flertallet understreker at det likevel er sikker rett at det ikke er noen automatikk i at en avtale skal settes til side dersom den er imot loven. Konsekvensen av at en avtale er i strid med en ufravikelig lovbestemmelse må avgjøres ut fra en tolkning av den aktuelle bestemmelsen. I denne vurderingen skal legges vekt på «enkelte momenter av mer generell karakter – herunder om reelle hensyn tilsier at lovovertredelsen får slik virkning, jf. Rt-1993-312 Kierulf.

Flertallet viser også til at hensynet til effektiv rettshåndhevelse og konkret rimelighet er trukket frem i tidligere rettspraksis. Det sentrale både for flertallet og mindretallet synes å være hvorvidt det var nødvendig med privatrettslig håndhevelse for å sikre effektiv håndhevelse av byggherreforskriftens krav.

Daværende byggherreforskrift § 5 andre ledd bokstav c påla byggherren å sørge for at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner. Det gjelder i dagens byggherreforskrift en tilsvarende bestemmelse, og hvor byggherren også plikter å dokumentere vurderingene som ligger til grunn for den tid som avsettes. Hva som menes med tilstrekkelig tid gir forskriften liten veiledning om.

Lagmannsretten påpekte ved sin tolkning at «Formålsvurderinger tilsier at begrepet må forstås slik at byggherren har ansvar for at det settes av nok tid til utførelse av prosjektet, for å sikre at det ikke oppstår risikoforhold for arbeidstakerne som følge av tidspress, tidsnød eller at arbeidsoperasjoner faller uheldig sammen i tid».

Dette gir god mening både ut fra den innledende setningen i § 5 om at det er sikkerhet, helse og arbeidsmiljø som ved dette skal ivaretas og ut fra formålsparagrafen i § 1 i byggherreforskriften om å verne arbeidstakerne mot farer. Det er altså ikke tilstrekkelig at det rent praktisk er mulig å overholde fristen om man bare pøser på så mye ressurser som mulig. Man skal kunne gjennomføre prosjektet samtidig som man opprettholder et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, som arbeidsgiver på sin side uansett er selvstendig ansvarlig for etter arbeidsmiljøloven.

At forskriftens krav om tilstrekkelig tid er ganske vagt, blir benyttet av flertallet som et argument mot å bruke bestemmelsen som ugyldighetsregel. Utover dette gir Høyesterett oss liten veiledning med hensyn til tolkningen av forskriftsbestemmelsen.

De skriver:

«Byggherreforskrifta § 5 inneheld overordna reglar, som framstår som «faneføresegner». Paragraf 5 andre ledd bokstav c inneheld til dømes ingen kriterium for kva som er «tilstrekkelig tid». Dette gjer føresegna mindre eigna som ugyldigheitsregel»

Ettersom hensikten med forskriften er å verne arbeidstakerne mot farer er det som også Høyesteretts flertall påpeker ikke den økonomiske interessen til partene som denne bestemmelsen er ment å sikre.

At entreprenøren risikerer å påta seg en forpliktelse som de ikke evner å oppfylle tidsnok – og dermed blir påført et stort økonomisk tap - er altså ikke relevant i seg selv for om fristen skal tilsidesettes etter læren om privatrettslig ugyldighet for avtaler med innhold i strid med loven. Det er den betydningen de utilstrekkelige tidsmessige rammene har for risikoen for arbeidstakerne som er relevant, og som gjør det tenkelig at de dagmulktsbelagte fristene skulle tilsidesettes for å gjøre forskriftens krav effektivt.

Bakgrunnen for at byggherreforskriften pålegger byggherren en straffesanksjonert forpliktelse til å avsette tilstrekkelig tid er at det er byggherren som setter rammene for prosjektet, og at entreprenørene som vil påta seg jobben som oftest må tilpasse seg den byggetiden som er satt i konkurransegrunnlaget om de vil ha oppdraget.

Dette gjelder særlig i offentlige anbudskonkurranser, hvor forbehold mot den avsatte byggetiden fort vil lede til avvisning. Dersom byggetiden som settes ikke er tilstrekkelig, så økes risikoen for arbeiderne. Dette er godt dokumentert blant annet gjennom KOMPASS-Tema, som er en rapportserie fra Arbeidstilsynet. De faktiske forholdene som bidrar til den økte risikoen, vil typisk være at det

• må settes på flere ressurser i form av mannskap og maskiner enn hva som ville vært nødvendig med en tilstrekkelig byggetid.

• at tid til planlegging, risikovurderinger og risikoreduserende tiltak reduseres,

• at flere arbeidsoperasjoner blir utført samtidig,

• at tidspress i seg selv leder til at det tas snarveier, økt risiko for at regler og instrukser brytes, og at man ikke er like aktsom som man ville vært med tilstrekkelig tid tilgjengelig.

Alt dette leder også til økt behov for koordinering og øker sjansene for at uheldige grensesnitt mellom arbeidsoperasjoner kan oppstå. I tillegg kommer generelt økt helsefarlig stress for både prosjektledelse og fagarbeidere, som utgjør en risiko i seg selv. Med en dagmulkt på 400 000 kroner per hverdag som i dette prosjektet, skal heller ikke dette siste undervurderes.

Flertallet peker på at «direkte bruk av byggherreforskrifta i entreprisekontraktar truleg vil kunne effektivisere handhevinga av føresegna om tilstrekkeleg byggjetid. Samstundes vil ein slik verknad kunne gje entreprenøren insentiv til ikkje å ta opp uforsvarlege forhold med Arbeidstilsynet, og heller gjera gjeldande at fristar som er dagmulktsanksjonerte, er ugyldige».

Det første er lett å være enig i. Dersom entreprenører kunne håndheve denne bestemmelsen, ville man trolig – i hvert fall i starten – fått flere saker hvor dette ble gjort til tema og også underlagt rettslig prøving.

Dette ville tvunget frem mer ressursbruk på byggherresiden med hensyn til å sikre at den byggetiden som blir avsatt er tilstrekkelig og at dette kan dokumenteres. På sikt ville det kunne gitt en effektiv og formålstjenlig gjennomføring av forskriften i store deler av bransjen.

At en slik adgang skulle gi entreprenøren insentiv til ikke å ta opp uforsvarlige forhold med arbeidstilsynet har jeg imidlertid vanskelig for å se. For det første vil den mest nærliggende konsekvensen av en ulovlig fastsatt frist være at fristen blir utvidet til hva som er lovlig, slik mindretallet i Høyesterett tar til orde for, og ikke et fullstendig bortfall av dagmulktsfristen.

For det andre ville en slik utvidelse av fristen også være den mest nærliggende konsekvensen dersom entreprenøren hadde gått til arbeidstilsynet – gitt at de mot formodning hadde fulgt saken opp med tilsyn:

Etter arbeidsmiljøloven § 18-6 har arbeidstilsynet kompetanse til å treffe pålegg som er nødvendig for gjennomføring av bestemmelsene i nærmere angitte deler av arbeidsmiljøloven. Dette omfatter også kravene i byggherreforskriften. Arbeidstilsynet kan altså gi pålegg til en byggherre om å avsette tilstrekkelig tid. Dersom dette skjer under konkurransen, vil det komme alle tilbyderne til gode.

Dersom kontrakt allerede er inngått når byggherren mottar slikt pålegg er det vanskelig å se at byggherren kan følge opp det pålegget på annen måte enn nettopp ved å utstede en endringsordre til de berørte entreprenørene, som i så fall vil gi de krav på fristforlengelse og da forskyve de dagmulktsbelagte milepælene som er ulovlige. Resultatet ville dermed kunne bli det samme med en slik tilnærming som ved privatrettslig håndheving. Siden grunnlaget for vurderingen av om det er avsatt tilstrekkelig tid er uavhengig av hvilken entreprenør som har fått tildelt kontrakten, partenes kunnskap og forhold som måtte oppstå under prosjektet, har jeg også noe vanskelig for å følge flertallet i at eventuelt bortfall av dagmulkt ville innebære en konkurransefordel for entreprenøren.

Flertallet skriver videre at «det nok i praksis kunne vera uklart om fristen er sett uforsvarleg før entreprisen er gjennomført eller i alle fall er godt i gang, noko som vil vera prosessdrivande og ikkje gje arbeidstakarane vern i byggjeperioden». Dette er nok en relevant innvending om man bare tenker på det enkelte prosjektet. Å sette døren på gløtt for privat håndheving av byggherreforskriften, ville nok likevel kunne ledet til konstruktive diskusjoner mellom partene underveis i prosjektet om justering av kontraktens frister. Langt viktigere er likevel den generelle preventive effekten det ville hatt utover det konkrete prosjektet. Det kan neppe være tvilsomt at en betydelig økonomisk konsekvens i form av helt eller delvis bortfall av dagmulkt ville ledet til at forpliktelsen ble langt bedre fulgt opp - «money talks».

Man kan innvende at markedet også bør kunne konkurrere på grunnlag av byggetid, og da at entreprenøren som påtar seg oppdraget som ellers må sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for sine arbeidere om de velger å påta seg oppdraget. Med en slik tankegang overfører man imidlertid risikoen for at det avsettes tilstrekkelig tid til entreprenørene. Over tid ville det også kunne gi fortrinn for tilbydere som er villig til å operere utenfor det forsvarlige. Det sentrale er imidlertid at det ikke er den ordningen lovgiver har valgt i byggherreforskriften.

Det er etter byggherreforskriften § 5 byggherrens ansvar at det blir avsatt tilstrekkelig tid. Slik fastsettelse av byggetid vil nødvendigvis skje gjennom de kontrakter som inngås med rådgivere og entreprenører. Lovgiver har dermed tilsynelatende ment at man ved å pålegge byggherrer å sette av tilstrekkelig tid, så vil det bidra til å ivareta byggherreforskriftens formål om å verne arbeidstakerne mot farer. Man ville altså ikke overlate til markedet å konkurrere helt fritt om byggetiden - konkurransen må være innenfor rammene av nettopp en tilstrekkelig byggetid. Dette blir ikke gjort av hensyn til entreprenørens økonomiske interesse i å unngå dagmulkt, men av hensyn til arbeiderne. Om ikke det da får en konsekvens for de kontrakter som inngås vil det være en betydelig uthuling av effekten til forskriftsbestemmelsen. Man kan spørre seg om flertallet i tilstrekkelig grad har tatt inn over seg denne lovgiverviljen ved tolkningen. Mindretallet er derimot her forbilledlig prinsipiell i sin argumentasjon:

«Dersom ulovlig korte frister skulle anses avtalerettslig bindende, blir resultatet at entreprenøren nettopp påføres det tidspresset som forskriften har til formål å hindre. Presset blir særlig sterkt dersom entreprenøren risikerer sanksjoner – dagmulkt – hvis han ikke leverer innen de avtalte fristene. Entreprenøren settes da i et krysspress mellom på den ene siden å oppfylle forskriften og på den andre siden å oppfylle avtalen. Begge kan han ikke oppfylle, med den følge at krysspresset direkte vil motvirke oppfyllelsen av forskriften. Formålsbetraktninger taler derfor etter min mening sterkt for å tolke byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c slik at den avskjærer slike privatrettslige resultater»

Et moment som ikke er nevnt i Høyesterettsdommen er at byggherren via koordinatorrollen underveis i prosjektet har en plikt til å «følge opp at det utarbeides tidsplaner som sikrer at det avsettes tilstrekkelig tid til utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner». Arbeidsgiver (entreprenøren) plikter på sin side å følge byggherrens eller koordinator anvisninger etter byggherreforskriften § 18. Dersom entreprenøren som følge av for korte frister fra byggherren legger opp til fremdriftsplaner hvor det ikke avsettes tilstrekkelig tid, er dette altså noe byggherren har plikt til å følge opp og få rettet. Det fremstår da noe søkt at byggherren samtidig skal kunne fastholde kontraktens frister og kreve dagmulkt, noe som gjerne kunne vært trukket inn under konkret rimelighet.

Flertallet skriver at det er relevant hvordan byggherreforskriften blir håndhevet, og viser til reguleringen av dette i arbeidsmiljøloven og hvilke sanksjonsmuligheter arbeidstilsynet har. Det ser absolutt bra ut på papiret. Høyesterett ville likevel ikke ta stilling til om arbeidstilsynet hadde kapasitet eller kompetanse til å føre tilsyn med og eventuelt gripe inn i saker om for kort byggetid. Dette fordi «den privatrettslege vurderinga ikkje [kan] vera avhengig av korleis det offentlege vel å organisere og føre tilsynet». Selv ville jeg nok tenkt at om arbeidstilsynet førte effektivt tilsyn rundt i prosjektene med om byggetiden var tilstrekkelig, så ville det i mindre grad være behov for privatrettslig håndheving for at regelen skulle være effektiv og fungere som tiltenkt.

Om man derimot legger til grunn vitneforklaringen fra seniorkonsulenten fra arbeidstilsynet, som er gjengitt i lagmannsrettsdommen, om at «Arbeidstilsynet hverken har kapasitet eller kompetanse til å føre tilsyn med og eventuelt gripe inn i saker om avsatt byggetid etter byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c», så skulle man tro at privatrettslig håndheving var helt nødvendig.

Antall ulykker og dødsfall i byggenæringen er et stort samfunnsproblem. Høyesteretts rettsavklarende dom i byggetidssaken bidrar etter mitt syn ikke til å løse dette problemet. En politisk konsekvens av at entreprenørene ikke rettslig sett kan påberope seg brudd på byggherreforskriften for å tilsidesette for korte dagmulktsfrister, bør være at arbeidstilsynet får mer ressurser og om nødvendig blir instruert om å føre tilsyn med at avsatte byggetider er tilstrekkelig.

En konsekvens for bransjen bør være at byggherrene og andre bransjeaktører tar et større ansvar for å ivareta den krevende forpliktelsen byggherrene er pålagt. Utviklingen med felles verktøy for å beregne byggetid er her et viktig steg i riktig retning.