Innlegg: Ingen avklaringsplikt for tilbydere

Offentlige oppdragsgivere skriver ofte inn egenkomponerte regler i sine konkurransegrunnlag. En slik regel, som ses stadig oftere, er at tilbyder har plikt til å søke avklaringer ved feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget.

I leserinnlegget Avklaringsplikt for tilbydere? skriver advokat Harald Alfsen at tilbydere må forholde seg til en slik regel, og mener at avklaringsplikten også gjelder der den ikke er inntatt i konkurransegrunnlaget.

Om denne forståelsen er riktig, betyr det en svekkelse av en allerede svak rettsstilling for tilbydere.

Utgangspunktet er enkelt: Oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivere kan ikke endre denne regelen, som også er nedfelt i anskaffelsesforskriften, med en setning i konkurransegrunnlaget. Lovgiver har tatt stilling til hvor risikoen for slike feil ligger.

Det er gode grunner til at tilbydere bør stille spørsmål ved uklarheter i konkurransegrunnlaget. Uklarheter bidrar til vilkårlighet og gir risiko for urettmessige konkurransefordeler, som at oppdragsgiver gir mer informasjon til én tilbyder om hvordan den uklare bestemmelsen bør forstås eller vil praktiseres. Uklarheter kan også gi oppdragsgiver avlysningsrett, potensielt motivert av hvilken tilbyder som har – eller ikke har – inngitt det beste tilbudet. Det er også forståelig og fornuftig at velmenende oppdragsgivere ønsker å tvinge frem tilbydernes innsigelser til konkurransegrunnlaget (uklarheter eller feil) på et tidspunkt der konkurransegrunnlaget kan rettes.

En generell avklaringsplikt for tilbydere er ikke løsningen, og skyver kun risikoen for oppdragsgivers feil og uklarheter over på tilbyderne. Bestemmelser om avklaringsplikt i konkurransegrunnlag kan etter vårt syn ikke stå seg etter anskaffelsesreglene. Et uklart konkurransegrunnlag, som fører til tilbud som ikke er sammenlignbare, kan påklages selv om spørsmål med fordel burde vært stilt i konkurransefasen. Anskaffelsesdokumenter inneholder i praksis alltid større eller mindre uklarheter, og om de får betydning for konkurranseresultatet er avhengig av tilbudene. Hvis oppdragsgiver kan avfeie innsigelser mot tildelingen med at tilbyderen skulle ha varslet om uklarheten, fratas tilbydere beskyttelsen som anskaffelsesregelverket skal gi, og omfanget av ulovlig inngåtte kontrakter øker.

Praktisk sett vegrer mange tilbydere seg for å kritisere kjøperens bestilling, og gjør antakelser fremfor å stille spørsmål eller påpeke feil. Tilbudsarbeid er salgsarbeid, der kjøperen antas å ha rett og helst ikke skal tråkkes for mye på tærne. Erfaringen hos mange tilbydere er også at oppdragsgiver ikke vil eller ikke evner å svare avklarende på spørsmål stilt til konkurransegrunnlaget. Avklaringer binder opp oppdragsgiver, og uklarheter skyldes i mange tilfeller at oppdragsgiver ønsker å beholde fleksibilitet ved tilbudsvurderingen. Hvis oppdragsgivere unnslipper ansvar for slike uklarheter, ivaretas ikke formålene bak anskaffelsesregelverket.

Oppsummert: Tilbydere bør stille veloverveide spørsmål til konkurransegrunnlag, og kreve presiseringer og avklaringer der konkurransegrunnlaget gir uholdbar skjønnsfrihet for oppdragsgiver. Tilbydere som spekulerer i uklarheter, kan ikke forvente gehør for sine klager etter tildeling. Men oppdragsgivere kan uansett ikke fraskrive seg ansvar for egne feil og uklarheter.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.