Samordning av kontrakter i entrepriseprosjekter - bruk av back to back

Av advokat Torgeir Myrstad og advokatfullmektig Marie Braadland, Advokatfirmaet Grette DA Det omfattende avtaleverket på ulike nivåer i entrepriseprosjekter kan gi store og kostnadskrevende konsekvenser for involverte aktører hvis man trår feil. For eksempel kan det oppstå situasjoner hvor entreprenøren må betale byggherren dagmulkt for fristoverskridelser uten å kunne videreføre dette til ansvarlig underentreprenør, eller typisk at entreprenørens egen reklamasjonsrett er tapt, mens byggherren har sin rett i behold. Et annet eksempel er at entreprenøren må betale for tilleggs-/endringsarbeider som pga. manglende justering av de preklusive varslingsfristene ikke kan videreføres overfor byggherre. Et særlig praktisk eksempel vil være hvor byggherre har inngått en kontrakt med entreprenøren basert på NS 3430, samtidig som han overfor forbrukerkjøpere vil være ansvarlig etter bustadoppføringslova. Det er derfor svært viktig at både entreprenøren og byggherren er tilstrekkelig oppmerksom på kritiske bestemmelser, og sørger for tilstrekkelig samordning av disse. Det viktigste for alle parter er at kontraktsarbeidet utføres så smertefritt som mulig uten at man pålegges byrder som går utover den fortjeneste man ønsker å få av prosjektet. For å oppnå dette benytter man seg ofte av det såkalte back to back- konseptet. Som denne artikkelen vil vise, er heller ikke dette helt uten utfordringer. Hva er back to back- konseptet Back to back blir gjerne referert til som et klart og entydig prinsipp, uten at dette nødvendigvis er tilfelle. Man beskriver gjerne back to back som en teknikk hvor de vilkår som avtales i ett ledd av kontraktspyramiden gjøres til en del av avtalen også mellom partene i bakenforliggende ledd. Slik sett kan man blant annet sikre seg mot at kritiske avtalevilkår uteglemmes i en underentrepriseavtale, eller at man på grunn av upresise formuleringer avtaler avvik fra hovedavtalen. Det opereres med flere varianter av back to back, her nevnes back to back på regelnivå og back to back på konsekvensnivå. I det følgende redegjøres nærmere for hva dette innebærer. Back to back på regelnivå innhold og utfordringer Back to back på regelnivå kjennetegnes ved at man gjør nærmest direkte bruk av regler og ordlyd fra hovedkontrakten i underentrepriseavtalene. Typisk vil være at man avtaler at entreprenørens kontrakt med byggherren gjøres til del av partenes avtale i alle ledd. Hovedkontrakten speiles, noe som også er betegnet formell back to back. Dette i motsetning til reell back to back, der man søker å frigjøre seg fra strukturen i hovedkontrakten og skreddersyr kontrakten, noe som oftest vil være svært ressurskrevende. En fullstendig kopi av hovedkontrakten vil likevel i de aller fleste tilfeller være upraktisk, foruten at det kan gi svært uheldige konsekvenser. Visse forhold krever uansett en grundig gjennomgang av partene. 1) Arbeidsomfang Et minstekrav om man ønsker å benytte denne metoden må være at arbeidsomfanget for den enkelte aktør avtales særskilt. Dette vil sjelden være regulert i hovedkontrakten, samtidig som det naturlig nok er en viktig betingelse for et problemfritt samarbeidsforhold. Dersom ikke kontraktsarbeidets innhold er klart avgjort, er det også vanskeligere å påvise mislighold. 2) Fristreglene Et annet forhold det er nødvendig å være særlig oppmerksom på ved direkte bruk av hovedkontrakten, er tilpassing av fristreglene til denne i underavtalen. Det vil som nevnt innledningsvis for eksempel være kritisk for entreprenøren om han ikke kan kreve oppfyllelse fra underentreprenøren innen en for ham dagmulktbelagt frist. Også reklamasjonsreglene krever nærmere gjennomgang. Dersom hovedkontrakten inneholder mer løselige frister som uten ugrunnet opphold, innen rimelig tid eller liknende, slik for eksempel NS 8405 punkt 20.5, gis partene ofte et nødvendig spillerom. Er det derimot fastsatt mer spesifikke frister, er det all grunn til å være ekstra oppmerksom. Entreprenøren må sikre seg ved å gi underentreprenøren en kortere frist enn han selv har og underentreprenøren må igjen nødvendigvis sikre seg overfor sine underentreprenører med en enda kortere frist. Partene bør i alle tilfeller ikke inngå kontrakter uten å ha tenkt nøye gjennom hva en gitt frist innebærer. 3) Rettigheter og plikter overfor byggherren Det er viktig at underentreprenørens rettigheter og plikter samsvarer med entreprenørens ansvar overfor byggherren. Underentreprenøren er ikke i avtaleforhold med byggherren, og entreprenøren må derfor påse at hans underentreprenør pålegges alle forpliktelser han selv har påtatt seg. NS 3430 pkt 1 inneholder et greit eksempel på hvordan kontrakten kan speilvendes for underentrepriseforhold ved å fastsette at: bestemmelsene i standarden gjelder da for hovedentreprenøren, mens bestemmelsene angående entreprenøren gjelder for underentreprenøren. Back to back på konsekvensnivå Ved en mer konsekvensorientert bruk av back to back inntas regler i underkontrakten som medfører at underentreprenøren får de samme ulemper og fordeler som entreprenøren har fått. Bakgrunnen for en slik mer konsekvensorientert regulering er at entreprenøren ønsker å sikre seg mot ethvert risikotilfelle som kan oppstå i forbindelse med underleveransen. Det kan for eksempel tenkes at underentreprenøren påfører sideentreprenører eller andre tredjemenn tap. Dessuten er det viktig at alt ansvar entreprenøren har påtatt seg overfor byggherren videreføres nedover i hierarkiet. Har man for eksempel gått inn på en form for garanti for levert arbeide, er det viktig at også underentreprisekontrakten tar hensyn til dette, slik at entreprenøren ikke risikerer å måtte utføre alt garantiarbeid selv. Avtaleteknikken går enkelt sagt ut på at underentreprenøren forpliktes til å bidra til at entreprenøren fullt ut oppfyller sin forpliktelse overfor byggherren. Man inntar også gjerne objektive og ubegrensede ansvarsregler for å dekke ansvar entreprenøren måtte komme i. Eksempler kan være at det inntas regler som Underentreprenøren har bare krav på å få dekket merutgifter i den utstrekning entreprenøren får dekket disse av byggherren eller Underentreprenørens reklamasjonstid er samsvarende med entreprenørens reklamasjonstid overfor byggherren. En slik regulering kan være risikabel for underentreprenøren. Selv om det oppstår fordyrende eller forsinkende endringsarbeid som ikke skyldes den aktuelle underleverandøren, kan han risikere ikke å få oppgjør eller forlenget frist for dette. En måte å avverge slike konsekvenser på, er selvfølgelig at man sørger for å innta særskilte bestemmelser om underentreprenørens rolle i prosjektet, slik at han likevel sikres utgiftsdekning dersom en fordyrelse av prosjektet skyldes forhold utenfor hans ansvarsområde. Ved bruk av en konsekvensorientert back to back løsning er det viktig å være klar over at underentreprenøren er prisgitt at entreprenøren følger opp overfor byggherren, og lojalt viderefører krav om fristforlengelse eller økt vederlag. Videre vil det være viktig at entreprenøren sørger for å oppdatere underentreprenøren om avklaringsmøter, tolkningsregler mv. Entreprenøren blir i realiteten en slags administrator for underentreprenøren. Dersom entreprenøren ikke følger dette tilstrekkelig opp, kan en absolutt konsekvensorientert back to back løsning medføre at underentreprenøren taper sine rettigheter overfor entreprenøren. Risikoen for tap for underentreprenøren kan reduseres ved at man inntar særlige bestemmelser om hva entreprenørens lojalitetsplikt nærmere består i. Back to back i det enkelte kontraktsforhold oppsummering Som gjennomgangen ovenfor viser bidrar back to back ofte til en mer strømlinjeforming av et prosjekt. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på farene ved en ukritisk bruk av teknikken. Pris, arbeidsomfang og tidsfrister må iallfall avtales særskilt i de enkelte tilfeller, og generelt bør man være særlig oppmerksom på forhold i tilknytning til dette. Oppsummeringsvis må det viktigste være at alle parter er bevisst hva en back to back regulering i det enkelte tilfelle innebærer, og tar høyde for dette i sine beregning av kontraktssum mv.