Henriette Gillingsrud (t.v.) og Anja Engebø. Foto: CMS Kluge

Henriette Gillingsrud (t.v.) og Anja Engebø. Foto: CMS Kluge

Innlegg: Russlands invasjon av Ukrainas betydning for norske entreprisekontrakter

Russlands invasjon av Ukraina og de sanksjoner som er rettet mot Russland har ført til en massiv økning i de allerede høye prisene på innsatsmidler i entreprisekontrakter, herunder blant annet diesel-, stål- og betongprisene.

Innlegg av:

Advokat Henriette Gillingsrud
Advokat Anja Engebø
CMS Kluge

Dette medfører store merutgifter for entreprenørselskapene, som gir direkte utslag på entreprenørens bunnlinje. Senest før helgen var Julie Brodtkorb, leder av MEF, ute i DN og advarte om at det er «en reell fare for massekonkurs og tap av betydelige antall arbeidsplasser i månedene fremover»[1] som følge av disse markante prisøkningene. I tillegg medfører krigen og sanksjonene mot Russland usikkerhet for mange leveranser, som kan føre til forsinkelser.

Vi får i disse dager mange spørsmål fra både byggherrer, entreprenører og andre, som lurer på hvilke muligheter entreprisekontraktene gir til å kreve justeringer for forsinkelser og økte priser. I denne artikkelen vil vi se nærmere på dette.

1. Partenes krav på fristforlengelse
Det grunnleggende utgangspunktet i entrepriseretten er at hver av partene har risikoen for egne ytelser og forutsetninger. Et unntak fra dette utgangspunktet er såkalte force majeure-hendelser, der oppfyllelsen påvirkes av ekstraordinære omstendigheter, som ligger utenfor partenes kontroll. Krig og handelsforbud er klassiske eksempler på dette.

Ved slike force majeure-hendelser gir standardene enkelte særskilte rettigheter for kontraktspartene. Eksempelvis gir bestemmelsen i NS 8407 pkt. 33.3 entreprenøren krav på fristforlengelse, forutsatt at fire vilkår er oppfylt:

1. Fremdriften må hindres

2. Følgene av fremdriftshindringen må ikke med rimelighet kunne overvinnes

3. Fremdriftshindringen burde ikke vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen

4. Fremdriftshindringen må ligge utenfor partens kontroll

I tillegg må partene varsle om sitt krav på fristforlengelse innenfor kontraktens varslingsfrister for å ha kravet i behold.

Krigen i Ukraina og sanksjonene mot Russland kan medføre at partenes oppfyllelse blir påvirket, enten som ledd i entreprenørens ytelse, eller som ledd i byggherrens medvirkning. Selv om krig utvilsomt er å karakterisere som en force majeure-hendelse, er det ikke gitt at oppfyllelsesvansker som følge av krig i et annet land er av en slik art at vilkårene for fristforlengelse i et bygge- eller anleggsprosjekt i Norge er oppfylt. Force majeure-hendelsen må ha innvirkning på oppfyllelsen i den konkrete kontrakten, og det må derfor foretas en konkret vurdering av hvorvidt vilkårene er oppfylt i det enkelte prosjekt.

Det fjerde vilkåret om at hendelsen må være utenfor partenes kontroll, vil normalt være oppfylt i en krigssituasjon. I tillegg er det nok enighet i bransjen om at partene heller ikke burde tatt krigen i betraktning ved avtaleinngåelsen, dersom avtalen ble inngått før krigens utbrudd. Det er derfor de to øvrige vilkårene som reiser de største spørsmålene.

Vilkåret om at det må foreligge en «hindring» og vilkåret om at hindringen ikke med rimelighet kan overvinnes henger tett sammen. Oppfyllelsesvansker kan vanskelig sies å være en reell hindring i bestemmelsens forstand, dersom parten med rimelighet kan overvinne hindringen.

Spørsmålet er i praksis gjerne hvor langt entreprenøren er forpliktet til å strekke seg for å overvinne hindringen. Hvor denne terskelen ligger, beror i stor grad på de konkrete forholdene i det enkelte prosjekt, og kan vanskelig besvares generelt. Det er likevel normalt slik at parten må forsøke å skaffe kontraktens innsatsmiddel et annet sted, dersom en planlagt levering fra Ukraina eller Russland ikke kan gjennomføres. Dette gjelder også dersom omdisponeringen medfører en høyere pris for innsatsmiddelet. Det er først når fremdriftsoppfyllelsen krever en uforholdsmessig innsats, at vilkårene er oppfylt. Momenter i vurderingen av hvor oppfyllelsesterskelen ligger vil blant annet være den opprinnelige kontraktsverdien, og at det må foreligge en viss forholdsmessighet mellom de ressurser som settes inn og det som oppnås gjennom det nødvendige kostnadspådraget.[2]

Bestemmelsen i NS 8407 pkt. 33.3, og de likelydende bestemmelsene i de øvrige standardene, er den eneste uttrykkelige bestemmelsen om force majeure i standardkontraktene. Selv om bestemmelsen gir grunnlag for krav om fristforlengelse, gir den ikke krav på vederlagsjustering «for forsinkelsen». Spørsmålet i det videre er om entreprenøren likevel kan kreve kompensert for økonomiske konsekvenser som følge av prisstigning og øvrige fordyrelser som skyldes krigen.

2. Krav på justering av vederlaget

2.1 Prisjustering og avtalerevisjon
Standardkontraktene inneholder bestemmelser om indeksregulering av kontraktssummen. Ved indeksregulering får entreprenøren justert kontraktssummen etter en beregning basert på avtalt indeks, som er ment å reflektere lønns- og prisstigningen i samfunnet gjennom kontraktsperioden. Det er imidlertid også vanlig å avtale at indeksregulering ikke skal skje. Entreprenøren må da prise inn den utvikling han tror vil skje. I begge tilfeller er hensikten å kompensere entreprenøren for en antatt prisstigning.

Problemet oppstår når det skjer noe ekstraordinært, slik som krig og medfølgende sanksjoner som virker inn på prisene i markedet. I slike tilfeller kan prisstigningen som følger av dette være såpass markant at den ikke hensyntas gjennom avtalt indeks eller entreprenørens pris i lys av forventet utvikling. I begge tilfeller er kontraktens utgangspunkt at prisstigningen er entreprenørens risiko, uavhengig av om reell prisstigning er lavere eller høyere enn ventet. Justering av kontraktssummen forutsetter da som hovedregel at terskelen for avtalerevisjon er nådd.

Revisjon av avtalen kan skje med grunnlag i avtaleloven § 36 eller den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Etter avtalelovens § 36 kan avtalerevisjon gjøres gjeldende for hele eller deler av avtalen dersom avtalen eller enkelte vilkår virker urimelig. Et av forholdene som har særlig betydning ved urimelighetsvurderingen, er negativ utvikling etter avtaleinngåelsen. Avtaler kan også revideres med grunnlag i den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Dette forutsetter noe forenklet at kontrakten er inngått under en motiverende forutsetning som har vært synlig for medkontrahenten, og som senere viser seg å briste. I tillegg er det et vilkår at forutsetningsbristen er relevant, det vil si at det etter omstendighetene fremstår rimelig å revidere kontrakten på det aktuelle punkt. Relevansvurderingen vil ligger nært opp til urimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36.

Det finnes ingen rettspraksis fra senere år hvor profesjonelle parter har fått medhold i avtalerevisjon som følge av prisstigning. Derimot finnes det noe praksis fra midten av 1900-tallet hvor entreprenører har fått medhold i krav om dette. Det som har stått sentralt i disse avgjørelsene, er at prisstigningen skyldes forhold som er ekstraordinære, akutte og uforutberegnelige, og der den økonomiske balansen mellom partene har blitt så sterkt forskjøvet at kontrakten/prisene er blitt tapsbringende for den ene parten. I slike tilfeller er det større grunnlag for å beskytte den parten som blir rammet særlig hardt av de uforutberegnelige prisendringene.[3]

Praksis fra domstolene viser at det som utgangspunkt er svært vanskelig å få medhold i et krav om justering av avtalte priser i entreprisekontrakter. Et eksempel på dette finner vi i den såkalte Oslo vei-dommen, der entreprenøren krevde tillegg for økning i saltmengden i en kontrakt om salting av vinterveier. [4] Den faktisk medgåtte mengden avvek betydelig fra mengdeanslaget i kontrakten, hvor partene bevisst hadde lagt risikoen på entreprenøren. Et annet eksempel finner vi i Salhus flytebro-dommen,[5] der revisjon ble krevd på grunn av fordyrelser ved sveisearbeider. Tross betydelige merkostnader i begge sakene, fant Høyesterett at terskelen for avtalerevisjon ikke var nådd.

Dagens situasjon er likevel noe helt ekstraordinært, og det kan ikke utelukkes at krigens virkninger for den enkelte vil utvikle seg såpass dramatisk at det kan gi grunnlag for avtalerevisjon. Dette gjelder særlig ettersom vi snakker om konsekvenser som ingen av partene hadde noen oppfordring om, eller mulighet til, å vurdere risikoen for. I begge dommene nevnt over kan det sies at risikoen lå nærmere det partene hadde mulighet eller oppfordring til å vurdere og innkalkulere. Dette kan tilsi at det skal mindre til for å få medhold i et krav om avtalerevisjon grunnet dagens situasjon.

2.2 Betydningen av myndighetspålegg for entreprenørens krav på vederlagsjustering
Standardkontraktene innehar ofte bestemmelser som regulerer betydningen av at det vedtas forandringer i lover og forskrifter, eller fattes enkeltvedtak, som er gitt etter tilbudstidspunktet og som påvirker entreprenørens leveranse («myndighetspålegg»), jf. f.eks. NS 8407 pkt. 15.2. Av bestemmelsen følger at entreprenøren kan påberope slike forandringer som endring dersom de påvirker de avtalte krav til prosessen. Det er en forutsetning for krav om vederlagsjustering i medhold av bestemmelsen at entreprenøren ikke burde tatt høyde for forandringen da tilbudet ble gitt, og at han ikke burde unngått følgene av den.

Det kan spørres om myndighetspålegg foranlediget av krigssituasjonen i Ukraina kan gi partene grunnlag for krav om vederlagsjustering i medhold av pkt. 15.2. I nylig avsagt dom fra Follo og Nordre Østfold tingrett vedrørende oppfyllelseshindringer grunnet pandemien, konkluderte retten med at det ikke var noe prinsipielt i veien for å bruke force majeure-bestemmelsen i pkt. 33.3 og bestemmelsen om vederlagsjustering i pkt. 15.2 ved siden av hverandre. Dette slik at pålegg fra myndighetene i form av antallsbegrensninger, krav til renhold, karanteneplikt m.m., som påvirket kravene til prosessen på byggeplass, kunne gi entreprenøren grunnlag for krav om vederlagsjustering. Dette selv om årsaken til myndighetspålegget var en force majeure-situasjon. Tingretten la vekt på at bestemmelsenes ordlyd i seg selv ikke var til hinder for at de kunne anvendes ved siden av hverandre.

Svaret her beror nok på en konkret vurdering av den enkelte situasjon. Foreløpig er det ikke gjennom lov eller forskrift gitt bestemmelser som direkte påvirker prosesser på byggeplass. Sanksjonene er rettet mot Russland, og innebærer ingen direkte påbud eller forbud rettet mot aktører i det norske markedet; virkningen er for dem indirekte. Det kan imidlertid tenkes myndighetspålegg i form av handelsforbud eller andre sanksjoner som vil påvirke oppfyllelsen av entreprisekontrakter her til lands. I slike tilfeller vil det etter omstendighetene kunne være grunnlag for vederlagsjustering i medhold av bestemmelsen.

3. Råd til aktørene i lys av dagens situasjon
Situasjonen i Ukraina har allerede fått stor betydning for pris på en rekke varer. Situasjonen medfører slik sett en stor sannsynlighet for betydelige fordyrelser.

Det er viktig å være bevisst at krigen neppe vil bli å anse som en force majeure-hendelse for de kontrakter som inngås nå. For kontrakter inngått etter krigsutbruddet, er krigen som sådan et forhold som partene «burde ha tatt i betraktning» ved kontraktsinngåelsen, sml. vilkårene for regulering i henholdsvis pkt. 33.3 og 15.2. Det betyr imidlertid ikke at man må ta høyde for enhver utvikling.

En generell oppfordring er å ha bevissthet rundt dette i alle kontrakter som inngås etter at krigen brøt ut. Både private og offentlige byggherrer bør sørge for klarhet i kontraktsutformingen, og begge parter bør være bevisst på å regulere konsekvenser av eksempelvis prisøkning eller leveringsvansker direkte i den enkelte kontrakt. Standardiserte bestemmelser om indeksreguleringer eller LPS-justeringer reflekterer ikke nødvendigvis de mer ekstraordinære prisstigninger som hendelsene i Europa nå kan medføre. Disse inneholder ofte en stor andel lønnskostnader, og fanger ikke nødvendigvis opp store prisvariasjoner på materialkostnader.

Det kan derfor være hensiktsmessig å innta bestemmelser som gir større fleksibilitet ved svingninger på sentrale innsatsmidler i prosjektet for kontrakter som inngås nå. I en situasjon med så stor usikkerhet bør man, for å få riktige tilbud, innta bestemmelser som eksempelvis tar høyde for slike ekstraordinære prisstigninger. Det skaper større forutsigbarhet for begge parter, og gjør det enklere for tilbydere å prise kontraktsarbeidet riktig. Man unngår da situasjoner hvor det er den entreprenøren som er villig til å ta størst risiko som vinner prosjektet, heller enn den entreprenøren med best kompetanse og pris.

For kontrakter inngått både før og etter krigsutbruddet, er det viktig med god dialog mellom partene for best mulig å kunne løse de eventuelle utfordringer situasjonen medfører. Byggherren er heller ikke nødvendigvis tjent med at entreprenøren går skoene av seg i et prosjekt, og det er i begge parters interesse å finne gode løsninger for å håndtere situasjonen. Varsling og løpende oppdatering om utviklingen er derfor viktig. Det er også viktig å sørge for dokumentasjon for de konsekvenser man opplever av krigsutbruddet og innførte sanksjoner.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.


[1] https://www.dn.no/innlegg/krigen-i-ukraina/oljepengebruk/gasspriser/innlegg-gi-massiv-hjelp-til-ukraina-men-sorg-ogsa-for-a-forebygge-en-konkursbolge-i-norge/2-1-1182214

[2] Tvedt og Bruserud, Oppfyllelsesterskler [På rett grunn, 2010], side 439

[3] Se artikkel fra CMS Kluge v/ adv. Fosse og Gullhaug på Bygg.no 9. april 2020 om problemstillingen

[4] Se Rt. 2010 s. 1345

[5] Se Rt. 1999 s. 922