Innlegg: Når byggherren nekter å overta et bygg eller anlegg

Alle de vanlige standard entreprisekontraktene (NS 8405/06/07 og NS 8415/16/17) inneholder reguleringer om i hvilke situasjoner byggherren kan nekte å overta kontraktsarbeidet.

Om kontraktsarbeidet overtas eller ikke har betydning i svært mange relasjoner - herunder avgjør det hvem som har risikoen og forsikringsplikten for kontraktsarbeidet, om dagmulkt løper, når det må reklameres (og evt. tas ut søksmål), når sikkerheten som entreprenøren har stilt skal nedtrappes og når sluttoppgjørsfristen begynner å løpe.

Det er derfor viktig å ha klart for seg når kontraktsarbeidene er overtatt, og i hvilke tilfeller byggherren rettmessig kan nekte å overta.

Først – kort om prosessen for gjennomføring av overtakelsesforretning:

Overtakelse skjer ved overtakelsesforretning

Standardenes løsning er at overtakelse skjer ved overtakelsesforretning. Prosessen for gjennomføring av overtakelse er nokså gjennomregulert i standardkontraktene (aller mest i totalentreprisekontraktene, men de fleste punktene er relevante også etter de øvrige standardene).

Overordnet innebærer prosessen med overtakelse følgende momenter:

• evt. varsel om og gjennomføring av testing og innregulering av teknisk anlegg
• i totalentrepriser: Oversendelse av testdokumentasjon og FDV-dokumentasjon 3 uker før overtakelsesforretning, samt gjennomføring av intern sluttbefaring
• entreprenøren innkaller til overtakelsesforretning innen rimelig tid (normalt 2 uker i forkant)
• evt. opplæring (kun regulert i totalentrepriser)
• gjennomføring av selve overtakelsesforretningen og utarbeidelse av en skriftlig protokoll

Dersom byggherren nekter å overta kontraktsarbeidene skal det, sammen med begrunnelsen for dette, angis i overtakelsesprotokollen. I tillegg skal det angis hvem som er til stede, påviste mangler (og om manglene er erkjent eller om det er uenighet om dette), og evt. frist for å utbedre mangler.

Når overtakelsesprosessen er såpass detaljregulert, er det for mange er fristende å «forenkle» prosessen og gjøre den noe mer uformell. Dette kan imidlertid fort gjøre det uklart om overtakelse faktisk har skjedd, noe som er svært uheldig ettersom det, som nevnt, er mange rettsvirkninger knyttet til overtakelsen.

Et eksempel på en uklar situasjon finner vi i Hålogaland lagmannsretts dom LH-2018-165649, hvor det ble gjennomført en «sluttbefaring» av arbeidene mot slutten av prosjektet, som byggherren hadde tatt initiativ til. Både byggherre og entreprenør signerte på et skjema merket «overtakelsesforretning» og hvor merknadene fra befaringen og til dels frister for utbedring var påført.

Representantene fra byggherren forsto imidlertid ikke hva de signerte på og oppfattet ikke at det var gått noen overtakelsesforretning. Det ble ikke i protokollen tatt stilling til om arbeidene skulle overtas eller ikke.

Lagmannsretten fant i dette tilfellet at arbeidene ikke var overtatt og begrunnet dette blant annet med at:

«Overtakelsesforretningen er ett av de aller mest sentrale skjæringspunkt under utførelsen av kontraktsarbeidet, og den som nedtegner protokollen har all oppfordring til å hindre at det oppstår uklarhet i ettertid om overtakelse har skjedd eller ei. [Entreprenøren] var den part som hadde all interesse i å sørge for at det ikke var tvil om spørsmålet, og kunne med enkle midler ha hindret tvisten omkring dette, f.eks. ved uttrykkelig selv å ha innkalt til en overtakelsesforretning i samsvar med NS 8405 punkt 32.2. NS 8405 gir anvisning på sterkt formaliserte varslingsprosedyrer. Når [Entreprenøren] ikke innkalte til overtakelsesforretning, kan det vanskelig forstås på annen måte enn at heller ikke [Entreprenøren] anså arbeidene for ferdige. På denne bakgrunn måtte [Entreprenøren] forstå at kommunene ikke hadde grunn til å oppfatte befaringen 10. og 11. oktober 2016 som noen overtakelsesforretning»

Konklusjonen var tilsynelatende delvis basert på en konkret vurdering av faktisk ferdigstillelsesgrad, og kunne antakelig slått annerledes ut dersom større deler av arbeidene hadde vært ferdige. Dette er uansett en uklarhet det er i begge parters interesse å unngå.

Nekte å overta - Standardenes regulering

Overordnet om standardenes regulering

Tidsmessig er det klart at byggherren kan nekte å overta kontraktsarbeidene før sluttfristen. Imidlertid kan ikke byggherren nekte å overta (på eller etter sluttfristen) uten at det faktisk er gjennomført en befaring.

Når det gjelder adgangen til å nekte som følge av mangler eller manglende ferdigstillelsesgrad er terskelen for dette i utførelsesentreprisekontraktene formulert slik at byggherren kan nekte å overta dersom det påvises «slike mangler at disse eller utbedringen av dem vil hindre den forutsatte bruken av kontraktsarbeidet». Av totalentreprisestandarden fremgår det først at «arbeidene [skal] være ferdigstilt for at overtakelse skal finne sted», og videre at overtakelse likevel ikke skal finne sted dersom «det kun påvises mindre mangler, og manglene eller utbedringen av dem har liten praktisk betydning for den forutsatte bruken av kontraktsgjenstanden». Ordlyden tilsier dermed at terskelen for å nekte å overta kan være noe lavere i totalentrepriser.

For både totalentrepriser og utførelsesentrepriser blir det uansett et spørsmål om i hvilken grad byggherrens bruk blir påvirket.

Når er manglene til hinder for bruken av kontraktsarbeidet?

Det er den endelige bruken av kontraktsarbeidet (dvs. bygget eller anlegget) som må hindres av manglene eller utbedringen. Det er derfor uten betydning om byggherren uansett ville brukt noe tid etter sluttfristen til å flytte inn i et bygg e.l. Ofte vil dette være et spørsmål om det endelige sluttproduktet, f.eks. et leilighetsbygg, kan tas i bruk av kjøperne/leietakerne som forutsatt. Dersom andre aktører skal utføre arbeider på kontraktsgjenstanden etterpå, blir spørsmålet om manglene hindrer at de etterfølgende arbeidene kommer i gang som planlagt.

Det ikke tilstrekkelig for byggherren å peke på at han blir påført visse ulemper. I rettspraksis og teori uttrykkes dette slik at mangelen «må være av kvalifisert art i forhold til bruken» (jf. eksempelvis LB-2021-49773). Det får i denne vurderingen betydning om det alt i alt fremstår som rimelig at byggherren nekter overtakelse. Om manglene har betydning for sikkerheten, f.eks. om brannkrav er oppfylt, vil spille inn i vurderingen.

I Eidsivating lagmannsretts dom LE-2009-18453 var spørsmålet om byggherren kunne nekte å overta et sykehjem som følge av mangler knyttet til for lite fall på baderommene. Lagmannsretten la vekt på at sykehjemmet for øvrig kunne brukes, samt at også badene kunne brukes med manglene, selv om de måtte brukes med noen forholdsregler. Til tross for at utbedringen ville medføre enkelte ulemper i form av støy og enkelte rom som ikke kunne benyttes, fant lagmannsretten at byggherren ikke hadde rett til å nekte overtakelse.

RG-2005-120 (Eidsivating lagmannsrett) gjaldt en forbrukerentreprise, hvor mangelslisten var på 41 punkter ved overtakelsen. Forbruker valgte å flytte inn, men krevde dagmulkt frem til manglene var utbedret. Dette kravet fikk de ikke medhold i. Om terskelen for å nekte å overta uttalte retten at

«Dersom boligen kan brukes som forutsatt, hjelper det ikke om det er mangler som må utbedres. Det er først berettiget å avvise når feil og mangler er slike at den daglige bruk påvirkes. Estetiske mangler som påvirker brukskvaliteten kan også hensyntas, men vil ikke ha noen særlig tyngde. Endelig må hensyn tas til ubehag i forbindelse med utbedringen, også av estetiske feil, herunder om utbedringen tar lang tid.»

[…]

«Det sentrale for kjøperne var at de måtte finne seg i at det var håndverkere i huset mens utbedringene ble foretatt. Ut over det kan ikke lagmannsretten se at feilene påvirket bruken av boligen.»

Enkelte ulemper knyttet til utbedringen må byggherren dermed tåle, og det skal normalt mye til før estetiske mangler kan gi adgang til å nekte overtakelse. Vurderingen av hvorvidt terskelen for å nekte å overta er oppfylt vil være konkret.

Særlig om manglende eller mangelfull dokumentasjon

Standardene NS 8405 og NS 8407 inneholder også nærmere reguleringer om når manglende levering av dokumentasjon kan gi grunnlag for å nekte å overta. Selv om det ikke er regulert særskilt i NS 8406, er det klart at manglende dokumentasjon også etter denne standarden etter omstendighetene kan gi grunnlag for å nekte å overta.

Vilkårene er at dokumentasjonen må ha en viss betydning for forvaltning, drift eller vedlikehold, eller at det som følge av manglene ved dokumentasjonen ikke kan vurderes om kontraktens krav er oppfylt. I praksis må det derfor være snakk om manglende eller mangelfull levering av dokumentasjon knyttet til FDV eller testdokumentasjon. Andre avtalte sanksjoner, f.eks. særskilte dagmulkter som følge av for sene dokumentasjonsleveranser, kan etter omstendighetene komme i tillegg.

Hvordan forholde seg til at byggherren nekter å overta?

Dersom byggherren rettmessig nekter overtakelse av et kontraktsarbeid som ikke er tilstrekkelig ferdigstilt, vil bl.a. dagmulkt løpe frem til overtakelse skjer. Entreprenøren må i et slikt tilfelle kalle inn til ny overtakelsesforretning når vilkårene for å nekte å overta kontraktsarbeidet ikke lenger er oppfylt.

Dersom byggherren urettmessig nekter å overta bygget eller anlegget følger det av standardene at «overtakelse anses for å ha funnet sted». Dette innebærer at byggherren selv bærer risikoen for sitt (urettmessige) standpunkt, og at f.eks. dagmulkt ikke løper, og at entreprenørens forsikringsplikt opphører. Entreprenøren bør imidlertid gi tydelig beskjed før evt. forsikring avsluttes og være klar over at det er entreprenørens risiko dersom det senere skulle vise seg at byggherren rettmessig kunne nekte overtakelse.

Urettmessig manglende overtakelse kan dessuten sette byggherren i erstatningsansvar for de utgifter entreprenøren ville unngått dersom overtakelse skjedde, f.eks. knyttet til sikringstiltak eller vakthold.

Dersom entreprenøren er uenig i at det er grunnlag for å nekte å overta kontraktsarbeidene, bør det angis i protokollen. Entreprenøren bør også sørge for å fremskaffe dokumentasjon for sine standpunkter knyttet til ferdigstillelsesgrad, mangler eller hva det er uenigheten knytter seg til. Også i dette tilfellet bør entreprenøren jevnlig kalle inn til nye overtakelsesforretninger, slik at uenigheten knyttet til eksempelvis omfanget av dagmulkt begrenses i størst mulig grad. Det bør likevel gjentas i innkallingen at entreprenørens standpunkt er at kontraktsarbeidene er overtatt.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.