Innlegg: Hvordan håndtere moms ved omtvistede krav?

Entreprenøren risikerer således å måtte innbetale merverdiavgiften til staten i lang tid før han i beste fall mottar oppgjør. Omfanget av problemstillingen kan illustreres blant annet ved at de 5 største medlemmene i Entreprenørforeningen Bygg- og Anlegg (EBA) har utestående over 5 milliarder kroner, hvorav merverdiavgift alene utgjør 1 milliard kroner. Det arbeides med endringer i merverdiavgiftsregelverket, men inntil videre må partene forholde seg til dagens regelverk.

Omtvistede krav kan utfordringer i forhold til håndtering av merverdiavgift. Dette kan typisk gjelde tvist i forhold til hva som skal anses som endringsarbeider etter kontrakt, om det foreligger mangler osv. Uheldig eller uriktig håndtering av merverdiavgiften kan medføre risiko for betydelige avgifts- og/eller likviditetstap, eller etterberegning av merverdiavgift. Det er særlig i forbindelse med sluttoppgjøret at det oppstår avgiftsmessige problemstillinger. Det er derfor viktig at partene har fokus på merverdiavgift.

Bygg.no har spurt Grette om håndtering av merverdiavgift i forbindelse med omtvistede krav, som har oppsummert hovedpunktene nedenfor.

Omtvistede krav skal faktureres og merverdiavgift beregnes

 * Entreprenøren skal utstede faktura til byggherren eller hovedentreprenøren såfremt han hevder at det er levert en tjeneste. Den såkalte "hoppeplikten" pålegger entreprenøren også å videreføre arbeid og utstede fakturaer til tross for tvist eller uenighet med byggherren/hovedentreprenør. Regelverket åpner ikke for at partene kan avvente eller utsetter fakturering. oEtter bokføringsreglene skal sluttfaktura utstedes senest innen en måned etter utløpet av den alminnelige oppgavetermin som bygge- eller anleggsarbeidet avsluttes. Eventuelt tilbakeholdt beløp (innestående) som ikke er tatt med tidligere, må også tas med i sluttoppgjøret.

* Omsetning av entreprisetjenester er merverdiavgiftspliktig, og entreprenøren plikter derfor å beregne og oppkreve merverdiavgift på fakturaer. Merverdiavgiften skal innbetales til staten, selv om byggherren/ hovedentreprenøren ikke vil eller kan betale.

* Forutsetningen for at avgiftsplikt skal inntre er imidlertid at det foreligger omsetningav avgiftspliktige varer og/eller tjenester (i tillegg kan avgiftsplikt inntre ved uttak og innførsel). Erstatning anses ikke som omsetning i avgiftsmessig forstand. Det må derfor vurderes om krav som fremmes er erstatning eller omsetning.

Entreprenørens rett til korrigering av merverdiavgift

* Et aktuelt spørsmål er om entreprenøren, som har oppkrevd og innbetalt merverdiavgiften til staten, senere kan korrigere sin merverdiavgiftsbehandling, og kreve tilbakebetalt merverdiavgift.

* Merverdiavgiftsloven § 4-7 inneholder regler som gir adgang for leverandør av en vare eller tjeneste til å korrigere tidligere merverdiavgiftsbehandling i enkelte situasjoner. Det sondes mellom korrigering som følge av kjøpers, dvs. byggherren eller hovedentreprenøren, sin manglende betalingsevne- og vilje.

* Når det gjelder korrigering som følge av kjøpers betalingsevne, er det de såkalte reglene om "tap på krav" som regulerer dette. Det oppstilles flere vilkår, som alle må være oppfylt. Det må foreligge en utestående fordring og det må være beregnet merverdiavgift av fordringen tidligere, og den utestående fordringen må være endelig konstatert tapt, og årsaken til tapet må være skyldners manglende betalingsevne. Det er normalt kriteriet "endelig konstatert tapt" som skaper utfordringer i praksis. Det oppstilles en streng norm for å legge til grunn at kravet er endelig konstatert tapt. Merk at reglene om tap på krav ikke kan benyttes hvis kravet er omtvistet. I en rekke saker har avgiftsmyndighetene og domstolene nektet selger å korrigere merverdiavgiften fordi korrigeringen ikke skyldes kjøpers betalingsevne, men vilje.

* Ved hevingfølger det direkte av lovbestemmelsen at det skal foretas korrigering av merverdiavgift. Ved tjenesteomsetning er det ikke snakk om "tilbakelevering" av ytelsen, slik tilfellet er ved heving av varekjøp. Ved heving av en entreprisekontrakt er det den ikke utførte delen av kontrakten som bortfaller. Korrigering av merverdiavgiften vil være aktuelt for del av kontrakten som ikke er utført, men fakturert.

* Finansdepartementet har også uttalt at påløpt dagmulkt/konvensjonalbot kan trekkes fra beregningsgrunnlaget for merverdiavgift. Tilsvarende synspunkter er lagt til grunn i siste utgave av Merverdiavgiftshåndboken fra Skattedirektoratet.

* Det er også sikker rett at prisavslag vil gi rett til å korrigere tidligere avgiftsoppgjør, selv om dette ikke fremkommer eksplisitt av merverdiavgiftsloven. Dette er blant annet lagt til grunn i en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett fra 2012 og er også lagt til grunn i Skattedirektoratets siste utgave av Merverdiavgiftshåndboken for 2019.

* Dersom vilkårene for korrigering er til stede, skal korrigering skje ved at entreprenøren utsteder kreditnota til byggherren/hovedentreprenør. Entreprenøren kan kreve tidligere innbetalt merverdiavgift refundert gjennom innsendelse av MVA-melding (tilleggsskattemelding). Byggherren vil samtidig måtte korrigere sin eventuelle tidligere fradragsførte inngående avgift.

* Ved tap på krav skal det imidlertid ikke utstedes kreditnotaer. Korrigeringen foretas teknisk ved at posten for inngående avgift i MVA-meldingen økes.

* Ved rene feilfaktureringer må det også være adgang til korrigering.

* Korrigering kan være aktuelt både i tilknytning til rettskraftig dom, ved rettsforlik og ved avtale mellom partene (såfremt vilkår for korrigering er oppfylt).

Situasjoner som ikke gir rett til korrigering av merverdiavgift

* Det er viktig å være klar over at dersom entreprenøren ettergir sitt krav overfor byggherren, eller kravet konverteres til finansieringsbistand, vil det ikke være grunnlag for å korrigere merverdiavgiften etter reglene for tap på utestående fordringer. Dette er lagt til grunn i flere saker for domstolene og i Klagenemnda for merverdiavgift..

* I entrepriseforhold vil en ren ettergivelse innebære at entreprenøren kan bli sittende igjen med merverdiavgifttapet. Dette bør unngås hvis mulig. I alle fall bør entreprenøren være klar over dette og innkalkulere merverdiavgift som en kostnad i vurderingene om å frafalle sitt krav. oHvis entreprenøren og byggherren blir enige om at vederlaget skal reduseres, må det vurderes om det er tale om en ettergivelse, eller om det foreligger grunnlag for korrigering av merverdiavgift, for eksempel etter reglene om prisavslag. Utgangspunktet er at det er vederlaget som er avtalt mellom partene som utgjør avgiftsgrunnlaget. Det er imidlertid avgjørelser fra domstolene og fra forvaltningspraksis hvor korrigering har blitt nektet på grunn av at de privatrettslige vilkår for prisavslag ikke foreligger. I en forlikssituasjon er det viktig å være klar over potensiell risiko. Dersom partene mener det foreligger grunnlag for korrigering av merverdiavgift, bør dette dokumenteres for å redusere risiko for senere etterberegning. Det bør også legges ved en utfyllende forklaring til MVA-meldingen for å unngå/redusere risiko for tilleggsskatt. Merk også at i situasjoner hvor entreprenøren ensidig utsteder kreditnotaer, bør byggherren foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene for dette er til stede. En kreditnota vil redusere byggherrens tidligere fradragsrett for inngående avgift.