Ny praksis bekrefter at adgangen til samarbeid om anbud er snever

Dommen er verd å reflektere over både for entreprenørvirksomheter som inngir tilbud til offentlig sektor og for offentlige oppdragsgivere med tanke på utforming av anbudskonkurranser.

Ny avgjørelse fra dansk Høyesterett

Saken gjaldt danske veimyndigheters anskaffelse av veimerkingstjenester. I et forsøk på å oppnå lavere priser, var anbudskonkurransen delt inn i tre ulike kontrakter som dekket ulike geografiske områder. Ifølge anbudsinvitasjonen kunne tilbyderne by på en eller flere kontrakter. Dersom en tilbyder vant to eller alle tre kontraktene, kunne tilbyder tilby samlerabatt på opptil hhv. 5 og 20 %. Tildelingskriteriet var laveste pris. I to tidligere anbudsrunder, var alle de tre kontraktene tildelt en og samme leverandør basert på denne rabattmodellen. I den aktuelle konkurransen, gikk to av entreprenørene i det danske markedet sammen om å inngi tilbud, og ble også tildelt de tre kontraktene. En av konkurrentene klaget og danske konkurransemyndigheter fant at fellestilbudet utgjorde et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid. Etter å ha blitt frifunnet i den danske Sø- og Handelsretten, ble partene felt av dansk Høyesterett i en dom 27. november 2019.

Det var enighet om at partene hver for seg hadde kapasitet til alene å by på minst én av de tre kontraktene. Ifølge Høyesterett gjorde dette at de ble ansett som konkurrenter og at samarbeidet dermed var ulovlig. Det at anbudsinnbydelsen var strukturert slik at den favoriserte bud på alle de tre kontraktene samlet, og argumenter om at fellestilbud kunne bidra til et mer konkurransedyktig bud på hele anskaffelsen enn om partene hver for seg kun skulle by på deler, førte ikke frem i Høyesterett. Dette i motsetning til Sø- og Handelsretten som la vekt på at fellestilbud i slike situasjoner også kunne være konkurransefremmende. Den danske Høyesterettsdommen stadfester således det som har vært norske konkurransemyndigheters og domstolers tilnærming. Vurderingen av om man er konkurrenter i forhold til en anbudskonkurranse er streng, og det avgjørende er om man alene kan by på en delkontrakt dersom anbudskonkurransen åpner opp for dette.

Et annet forhold som er verd å merke seg, er dommens strenge tilnærming til hva som kan anses som produksjonssamarbeid i konkurranserettslig forstand og som under visse betingelser kan rettferdiggjøre samarbeid om tilbud. Partene i den danske saken ble ikke hørt med at de ville samarbeide om utførelsen av kontrakten, fordi de ikke ville samarbeide om den fysiske utførelsen av arbeidet. Realiteten var at de på forhånd hadde avtalt hvilke geografiske delområder hver av dem skulle utføre veimerking i.

Leverandører bør foreta grundige vurderinger før felles tilbud inngis

Avgjørelsen er verd å merke seg. Bygg- og anleggsbransjen er preget av store prosjekter som kan være krevende å by på alene, samtidig som større entrepriser ofte kan være delt opp i underkontrakter. Brudd på regelverket vil kunne føre til høye bøter.

Før inngivelse av felles tilbud må det foretas en grundig vurdering av om man har potensiell mulighet til å by på hele eller deler av kontrakten alene. Konkurransereglenes forbud mot konkurransebegrensende samarbeid gjelder både faktiske og potensielle konkurrenter. Dette har også en side mot bruk av underleverandører. Om underleverandøren kunne inngitt tilbud alene, vil et samarbeid som medfører at vedkommende underleverandør ikke inngir selvstendig bud, også kunne rammes av disse reglene.

Hva med oppdragsgivere?

Dommen gir også grunn til refleksjon for oppdragsgivere. Måten anbudsinvitasjonen i den aktuelle saken var utformet på og de tildelingene som tidligere hadde blitt gjort, ble oppfattet av tilbyderne slik at tilbud på enkeltkontrakter ikke ville vinne frem, og som en oppfordring om å inngi felles tilbud. Det er en uheldig situasjon også for oppdragsgiver når seriøse tilbydere misforstår en anbudsinnbydelse og ender opp med å samarbeide på ulovlig vis for å levere det man oppfatter i realiteten blir etterspurt. Oppdragsgivere bør være klare i utformingen av anbudsinvitasjoner, særlig i tilfeller der en kontrakt er delt opp i flere delkontrakter.

Når det gjelder offentlige oppdragsgivere, følger det av anskaffelsesreglene at oppdragsgiver ved utlysning av kontrakt over EØS-terskelverdiene, plikter å vurdere om kontrakten kan deles opp i flere delkontrakter. Formålet er å legge til rette for at også mindre aktører kan delta i konkurransen, og slik legge til rette for flere bud. Velger en innkjøper en slik strategi, medfører det imidlertid også at mindre aktørers handlingsrom for å samarbeide om anbud begrenses.

Det er ikke alltid gitt at mange små delkontrakter er økonomisk mest gunstig, eller vil føre til at det blir konkurranse om alle delkontraktene. I enkelte tilfeller vil oppdeling av kontrakter derimot være til fordel for større entreprenører som enklere kan påta seg hele prosjektet og dermed utnytte volumfordeler eller rabattmuligheter som i den danske saken, mens mindre aktører kan bli forhindret fra å samarbeide om å stable et felles konkurransedyktig alternativ for hele prosjektet på bena. Ønsker en oppdragsgiver mer konkurranse om totalentrepriser, bør man vurdere å utforme anbudsinvitasjonen slik at det gis rom for mindre aktører til å samarbeide om felles tilbud. I slike tilfeller kan det å legge til rette for færre og større kontrakter med konkurransedyktige bud, være en mer hensiktsmessig strategi.