- Konkurransetilsynet skaper forvirring om prosjektsamarbeid

Ulovlig koordinering mellom konkurrerende tilbydere i anbudskonkurranser – såkalt bid rigging – er en av de mest alvorlige formene for ulovlig samarbeid. Som kjent fra media har Konkurransetilsynet en større sak om dette under behandling, etter at Veidekke varslet tilsynet om mulig ulovlig koordinering med konkurrenten NCC i asfaltmarkedet. Utkastet til veiledning retter seg imidlertid mot et annet tema, nemlig prosjektsamarbeid, der to eller flere aktører går sammen om å inngi felles tilbud på en kontrakt. Utkastet retter seg mot både formaliserte anbudsprosesser og mindre formaliserte prosesser for innhenting av flere tilbud på en kontrakt.

Prosjektsamarbeid kan være problematisk under konkurransereglene dersom det resulterer i at det blir inngitt færre tilbud på prosjektet. Dersom to aktører regner med å være de best plasserte til å vinne en kontrakt, kan det være lønnsomt å gå sammen om ett tilbud og dele kontrakten mellom seg, fremfor å konkurrere hardt på pris. Dette vil normalt være ulovlig, fordi bortfallet av en tilbyder vil redusere konkurransen. Mer generelt er det normalt ikke adgang for to aktører til å inngi felles tilbud dersom de kunne utført arbeidet under kontrakten hver for seg, med mindre samarbeidet vil medføre dokumenterbare effektivitetsgevinster som veier opp for at en av dem faller bort som tilbyder.

På den annen side vil et prosjektsamarbeid være lovlig dersom to aktører ikke kunne utført arbeidet under kontrakten hver for seg. I så fall vil jo samarbeidet være positivt for konkurransen, idet partene ved å gå sammen kan by på en kontrakt de ellers ikke ville ha bydd på hver for seg.

Bruk av underleverandør
Tilsynet hevder i utkastet til veiledning at det normalt vil være ulovlig for to eller flere aktører å samarbeide dersom "én eller flere" av disse kan gjennomføre prosjektet alene. Vi har vanskeligheter med å se at det kan være tilstrekkelig at én av partene i samarbeidet kunne gjennomført prosjektet alene. Konkurransetilsynets standpunkt ville for eksempel innebære at en aktør som kunne gjennomført et prosjekt på egen hånd, ikke kan benytte en underleverandør selv om underleverandøren ikke kunne gjennomført prosjektet på egen hånd. Det kan eksempelvis dreie seg om å trekke inn en spesialist på en viktig del av en leveranse eller å benytte produkter fra en annen leverandør i stedet for interne leveranser.

Vi mener det kan stilles spørsmålstegn ved Konkurransetilsynets lovtolkning. En aktør som ikke kunne gjennomført et prosjekt alene, vil i utgangspunktet ikke være en konkurrerende tilbyder. Et samarbeid med en slik aktør vil derfor normalt sett ikke føre til at færre inngir tilbud på prosjektet. En aktør som velger å trekke inn en underleverandør i et slikt tilfelle, vil som regel gjøre dette for å kunne inngi et mer konkurransedyktig tilbud. Blir ikke tilbudet mer konkurransedyktig, er det normalt ingen grunn til å la være å forsøke å utføre hele prosjektet på egen hånd.

Flere tilbud
Aktører som hver for seg ikke kunne gjennomført et prosjekt, står selvfølgelig fritt til å gå sammen om å inngi tilbud på dette. I utkastet til veileder trekker imidlertid Konkurransetilsynet opp en overraskende grense for slikt samarbeid. Dersom samarbeidet mellom slike aktører leder til ett tilbud er samarbeidet lovlig; leder det til flere tilbud, er det derimot "stor risiko" for å overtre forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid.

Vi har vanskelig for å se hvordan konkurransen skulle kunne skades av at det inngis flere tilbud fremfor ett. Utgangspunktet for vurderingen av lovligheten av et samarbeid er hva som ville vært situasjonen uten samarbeidet. Når samarbeidet muliggjør ett eller flere tilbud på et prosjekt, kan samarbeidet normalt ikke sies å begrense konkurransen.

Ett spesielt tilfelle kan likevel tenkes: Dersom aktører i et slikt samarbeid inngir hver sine tilbud i en anbudskonkurranse uten å være åpne om samarbeidet, vil hensikten kunne være at det for oppdragsgiver skal se ut til å foreligge flere reelle konkurrerende bud. Dette vil kunne redusere risikoen for en avlysning av konkurransen dersom det ikke skulle være andre tilbydere. Det kan ikke utelukkes at det er ulovlig å villede en oppdragsgiver på denne måten, men det er likevel ikke opplagt at samarbeidet kan sies å redusere konkurransen. I Gran & Ekran-vedtaket fra 2009 ila Konkurransetilsynet bøter for et samarbeid som hadde visse fellestrekk med dette. Vedtaket ble brakt inn for domstolene, og både tingretten og lagmannsretten har kommet til at samarbeidet begrenset konkurransen. Lagmannsrettens dom er imidlertid anket til Høyesterett.

Høring
Konkurransetilsynet har satt en høringsfrist til 1. september 2012 og vil deretter ferdigstille veiledningen. Vi mener Konkurransetilsynet bør revurdere sin tilnærming på de punktene som er nevnt over. Det er imidlertid uansett flere måneder til det vil foreligge en endelig veiledning som erstatter det publiserte utkastet. I denne perioden vil det foreligge en usikkerhet med hensyn til hvor grensene for lovlig prosjektsamarbeid skal trekkes. Usikkerheten vil i verste fall kunne føre til at aktører avstår fra samarbeid som kunne ført til mer konkurransedyktige tilbud.