Innlegg: Den uheldige jakten på uklarhet

Jeg stusset litt da jeg leste Hålogaland lagmannsretts dom, LH-2018-153242, som ble publisert 12. april i år.

Innlegg av:

Ola Espelid
Murmester

Saken gjelder tolkning av konkurransegrunnlaget i en NS 8406-entreprisekontrakt, inngått etter lov om offentlige anskaffelser.

Statens vegvesen var oppdragsgiver for en ny ferjekai, og utarbeidet konkurransegrunnlaget i tråd med sitt ensidig utformete standard beskrivelsessystem, «Håndbok 025, Prosesskode 1, Standard beskrivelsestekster for vegkontrakter».

Vegvesenet ønsket blant annet tilbud på BÆRELAG AV ASFALTERT GRUS, og ba om pris pr. m². Posten var regulerbar, og skulle avregnes etter faktisk utførte mengder.

Vegvesenet hevdet imidlertid at avregningen skulle skje på grunnlag av tonn og ikke m², ettersom intensjonen hadde vært å be om pris pr. tonn, og ikke pr. m².

Lagmannsretten uttaler i dommen at posten «lest i sammenheng med øvrige prosesser taler etter lagmannsrettens syn klart for at enheten er oppgitt i tonn.»

Og videre: «Lagmannsretten finner det dermed tilstrekkelig klart at enheten i prosess 55.1 er oppgitt i tonn. Lagmannsretten viser til Høyesteretts avsluttende reservasjon i Rt-2012-1729 avsnitt 102, og bemerker at det motsatte resultat i denne saken nettopp vil være å strekke kravet til klarhet så langt at det åpnes for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner.»

Lagmannsretten viser til Rt-2012-1729 (Mikadommen), avsnitt 102:

«Situasjonen er på dette punkt en annen enn det som var forholdet i Byggholt-saken. Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.»

Saken gjaldt hvorvidt levering av naturstein til mur var inkludert i entreprenørens tilbud.

Førstvoterende foretar i saken en gjennomgang av Vegvesenets prosesskode, og viser til en bestemmelse på høyere nivå i hierarkiet, delprosess 71, som avgjørende for at levering av naturstein til mur er å betrakte som en del av entreprenørens forpliktelse, i mangel av spesiell beskrivelse som prisbærende post for ytelsen.

Delprosess 71 sier: "Prosessen omfatter levering av materialer til og alle arbeider med bygging av murer av naturstein, plasstøpt betong, betongelementer, metall, steinkurver, m.v., inklusive evt. forblending og mønsterforskaling. Videre omfatter prosessen vedlikehold av murer."

Ved revisjonen i 2007 av 1994-utgaven av Håndboken, innså for øvrig Vegvesenet selv uklarheten, og tydeliggjorde systembeskrivelsen ved å opprette en egen prisbærende post for ytelsen, nemlig delprosess

71.162 for levering og oppmuring av naturstein.

I sin vurdering av hva som i delprosess 71 var omfattet av entreprenørens forpliktelse, ble "vedlikehold av murer" av førstvoterende ikke ansett som omfattet, ettersom ytelsen ifølge Vegvesenet ikke lenger var aktuell, men ikke var blitt fjernet grunnet en inkurie.

Høyesteretts premiss i avsnitt 102 kan tolkes som en karakterisering av Mika sin tilnærming i saken som en «uheldig jakt» på uklarhet. Dette fremstår i så fall som lite treffende, all den tid Statens vegvesen fem år tidligere innså behovet for klargjøring av uklarheten gjennom opprettelsen av delprosess 71.162 i Håndbok 025, samtidig som det for Gulating lagmannsrett heller ikke fremstod som klart hva anbudsinnbyderen hadde ment.

I Mikadommen får Vegvesenet tolket bort feilen i konkurransegrunnlaget, jf. «vedlikehold av murer» i delprosess 71, på bakgrunn av Vegvesenet sin forklaring om at kravet hadde mistet sin betydning etter etableringen av Mesta som et selvstendig selskap.

Hålogaland lagmannsrett tolker også bort Vegvesenets «feil» ved at retten legger til grunn forklaringen fra Statens vegvesen om hvorfor enheten i asfaltposten ble angitt som m²:

«Dataprogrammet som genererer konkurransegrunnlaget er knyttet opp til Vegvesenets såkalte håndbøker, som er standarder og retningslinjer for blant annet vegbygging og bygging av fergeanlegg etc.

Konkurransegrunnlaget i denne saken er knyttet opp til Håndbok 025 «Standard beskrivelsestekster for vegkontrakter», slik at relevante tekster genereres automatisk fra håndboken inn i konkurransegrunnlaget. I 2013 ble imidlertid Håndbok 025 erstattet av en ny standard kalt R761. I denne nye versjonen er enheten for asfaltering av bærelag endret fra tonn til kvadratmeter, og ved revisjonen av konkurransegrunnlaget 12. august 2013 har tekst fra den nye standarden blitt importert inn i konkurransegrunnlaget automatisk.

Denne feilen ble ikke avdekket av Statens vegvesen etter revisjonen 12. august 2013.»

Lagmannsretten sier i dommen at dersom tilbyders syn på at m²-pris skal legges til grunn, så vil det «åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner».

Spørsmålet er imidlertid om retten kan legge til grunn at tilbyder har foretatt «en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner», når Vegvesenet faktisk etterspør pris pr. m²?

Lagmannsretten viser i dommen til Mikadommens oppstilling av tolkningsmomenter for entreprisekontrakt mellom næringsdrivende. Det grunnleggende er at avtalen skal tolkes objektivt, det vil si at det skal legges stor vekt på en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Men ordlyden må også leses i lys av de formål som skal ivaretas, samt reelle hensyn. Samtidig må systembetraktninger vektlegges, og det kan være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.

Lagmannsretten legger tilsynelatende mindre vekt på anskaffelsesregelverket i sin tolkning.

Det gjør imidlertid på Høyesterett på en forbilledlig måte i en nylig dom fra 2. mai i år, HR-2019-830-A, som gjaldt nettopp tolkning av et konkurransegrunnlag i en entreprisekontrakt, der Statens vegvesen var oppdragsgiver: «Før jeg går inn på de konkrete spørsmålene saken reiser, redegjør jeg for noen rettslige utgangspunkter. Jeg nevner først at anleggsoppdrag som dette, med Statens vegvesen som anbudsinnbyder, reguleres av lov om offentlige anskaffelser. Da kontrakten ble inngått, gjaldt anskaffelsesloven fra 1999.

Paragraf 1 slo fast at loven skulle sikre «mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling». Etter § 5 tredje ledd skulle oppdragsgiveren «sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen». I bestemmelsens fjerde ledd het det at tildeling av kontrakter skulle skje «på grunnlag av objektive og ikke- diskriminerende kriterier.»

I tillegg til tolkningsmomentene i anskaffelsesretten, kunne lagmannsretten med fordel lagt vekt på formuleringen i NS 3450 om at anerkjente beskrivelsessystemer som Statens vegvesens Prosesskode, skal benyttes konsekvent og korrekt.

Kravet «konsekvent og korrekt» oppstilles da også av Høyesterett i Byggholt-dommen, Rt-2007-1489, i avsnitt 62: «Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.»

Høyesteretts krav om en «klar og presis prosjektbeskrivelse» gjennom en «korrekt og konsekvent» bruk av anerkjente standarder, modifiseres tilsynelatende i Mikadommen ved at kravet til klarhet ikke må føre til en «uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.»

I Norge har vi to anerkjente beskrivelsessystemer, NS 3420 og Prosesskoden. NS 3420 er et «agreed document», det vil si at partene i fellesskap har utarbeidet systemet. Prosesskoden er ensidig utformet av Statens vegvesen. Ved tolkning av entreprisekontrakter basert på disse beskrivelsessystemene, vil feil bruk av systemene kunne forsterke risikoen for tilbudsinnhenter, jf. Lasse Simonsen (2012), der han om NS 3420 skriver: «I den grad en domstol skulle finne dette beskrivelsessystemet vanskelig å forstå, er klarhetsprinsippet helt uavvendelig».

Er det da grunnlag for tilbudsinnhenter, som ensidig utarbeider beskrivelsen i konkurransegrunnlaget, å møte påpeking av feil bruk av, eller mangler i beskrivelsessystemene som en «uheldig jakt» på uklarhet? Noen avgjørelser i BFJR kan tyde på det, jf. sak 615 (2013).

Er den «uheldige jakten» på uklarhet også i ferd med å bli en tolkningsplanke for retten? Dommen fra Hålogaland lagmannsrett kan tyde på det.

Satt på spissen, så oppleves rettstilstanden slik at «tilbyders uheldige jakt på uklarhet i konkurransegrunnlaget» tolkes i hans disfavør, mens «tilbudsinnhenters heldige jakt på egne feil i konkurransegrunnlaget» tolkes i hans favør.

Høyesteretts betraktning om «uheldige jakt» på uklarhet, må i større grad tolkes innenfor rammene i Mika- saken. Det er i hovedsak her denne merkelappen har sin relevans, om enn lite treffende.

Dommen i Hålogaland lagmannsrett viser behovet for en innskrenkende tolkning av avsnitt 102 i Mikadommen.