Emilie Melbø Kristoffersen (t.v.) og Hedda Emilie Bratt. Foto: Advokatfirmaet Berngaard
Emilie Melbø Kristoffersen (t.v.) og Hedda Emilie Bratt. Foto: Advokatfirmaet Berngaard

Innlegg: Anskaffelser må tilpasses den usikre prisutviklingen som krigen i Ukraina medfører

Krigen i Ukraina og sanksjoner som følge av krigen har ført til økte priser for blant annet stål, bitumen, diesel og isolasjon. Dette er materialer som mange entreprenører bruker i sine leveranser til offentlige oppdragsgivere, og som de må prise inn i tilbudene de inngir i offentlige anbudskonkurranser.

Innlegg av:

Senioradvokat Hedda Emilie Bratt
Advokat Emilie Melbø Kristoffersen
Advokatfirmaet Berngaard

Usikkerhet rundt prisutviklingen for materialer gjør det vanskelig for entreprenører å levere gode og konkurransedyktige tilbud i offentlige anbudskonkurranser, uten å ta stor risiko.

Handlingsrom i kontrakter med private byggherrer
I en kontrakt med en privat byggherre vil utfordringene med en usikker prisutvikling kunne håndteres ved å ta forbehold om pris eller ved å avtale at byggherren skal dekke deler av kostnadene ved en prisstigning over en gitt terskel. Partene kan også avtale at prisen for et materiale skal reguleres av en egnet prisindeks. I offentlige anbudskonkurranser kan ikke partene i sammen grad forhandle og finne en rimelig og balansert løsning for utfordringene.

Ikke mulig å ta forbehold om prisendringer
Offentlige oppdragsgivere utformer et konkurransegrunnlag og entreprenørene må oppgi priser for ulike typer arbeider og materialer. Entreprenørene blir bundet av prisene de oppgir i tilbudet. Det er vanligvis entreprenørene som har risikoen for prisendringer, og som må innkalkulere denne risikoen i sine tilbud.

Det er risikofylt å ta forbehold om pris fordi dette kan anses som et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, som igjen kan føre til avvisning av tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften (FOA) § 24-8.

Hvordan bør risikoen for prisøkninger håndteres?
Prisøkninger som entreprenøren allerede er kjent med, samt eventuelle prisøkninger som entreprenøren anser som sannsynlige, bør inkluderes i tilbudet. Det er ofte vanskelig å avveie hvor mye risiko som bør prises inn, fordi pris/kostnad gjerne er et vektig tildelingskriterium og fordi entreprenøren risikerer å prise seg ut av konkurransen ved å prise inn for mye risiko.

I den grad det er mulig kan det være en idé å binde prisene med egne underleverandører og/eller innta indeksregulering i kontraktene med disse, for å redusere risikoen. Det er likevel ikke gitt at den prisen man ender opp med å betale, er fordelaktig. Kanskje vil ikke materialkostnadene øke ytterligere, men heller gå ned, og i så tilfelle vil entreprenøren tape på å binde prisen på materialer. Det er uansett viktig å være bevisst på at det bør være samsvar mellom avtalereguleringene med underleverandører og oppdragsgivere (såkalt«back-to-back»).

En ukjent prisutvikling som følge av ekstraordinære forhold gjør det svært krevende for entreprenørene å inngi tilbud som både er konkurransedyktige og lønnsomme. Det blir også et spørsmål om tilbudene er egnet for sammenligning dersom entreprenørene priser inn ulik grad av risiko, uten at noen vet hvordan risikoen vil materialisere seg i fremtiden. Dette kan også være uheldig for oppdragsgivere som risikerer å utelukkende motta tilbud hvor det er hensyntatt en stor prisstigning, og som dermed risikerer å måtte betale for en potensiell prisstigning som ikke materialiserer seg. På entreprenørens side er det uheldig å prise inn for lite risiko og ende opp i en situasjon hvor kontraktsgjennomføringen får langt høyere kostnader enn man har tatt høydefor og får betalt for. I verstefall kan entreprenøren gå konkurs; det er heller ikke en heldig situasjon for oppdragsgiver.

Entreprenørene bør ta kontakt med oppdragsgiver
Vi kan ikke se at noen parter er tjent med at entreprenørene skal bære all risiko for prisøkninger, spesielt ikke i slike tider vi er inne i nå med til dels svært stor usikkerhet. Konkurransene bør snarere tilpasses det faktumat prisutviklingen for en del materialer er usikker og legge opp til en hensiktsmessig fordeling av risiko.

Vi oppfordrer derfor entreprenører til å ta kontakt med oppdragsgivere, før konkurransen er kunngjort, for å få oppdragsgivere til å åpne for:

1) at leverandørene på gitte vilkår kan ta forbehold om prisøkninger for aktuelle materialer, eller
2) å benytte en materialindeks/prisindeks på aktuelle materialer, eller
3) å gi tilleggsvederlag for økte priser på aktuelle materialer

Etter at konkurransen er kunngjort, kan leverandøren minne oppdragsgiver om adgangen til å avlyse konkurransen. Oppdragsgiver står da fritt til å lyse ut konkurransen på nytt med justert konkurransegrunnlag.

Her bør oppdragsgivere på banen og hensynta den usikre prisutviklingen i sine anskaffelser.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.