Innlegg: Høyesterett strammer strikken for private bidrag til offentlig infrastruktur

Mange har ønsket seg klarere regler for hvilken offentlig infrastruktur kommunene kan pålegge private eiendomsutviklere å bekoste. Nå har Høyesterett endelig staket ut kursen videre, skriver advokatene Emilie Ovanger Jørgensen og Ingrid Flom i Advokatfirma BAHR i et innlegg.

4. mai 2021 kom Høyesterett med en etterlengtet avklaring av plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 om rekkefølgekrav. Spørsmålet som har blitt diskutert av både private og offentlige eiendomsaktører i en årrekke har nå et svar: Det er rettslige skranker for kommunen når den stiller rekkefølgekrav i reguleringsplan.

Den aktuelle saken gjaldt gyldigheten av et rekkefølgekrav i reguleringsplanen for et planlagt boligprosjekt på Mortensrud i Oslo. Utbygger var Selvaag, og derav er saken også kjent som «Selvaag-saken». Rekkefølgekravet gikk ut på at en turvei utenfor planområdet måtte oppgraderes før midlertidig brukstillatelse for boligprosjektet kunne innvilges.

Selvaag vant frem i Oslo tingrett i 2019 med at rekkefølgekravet var ugyldig som følge av manglende sammenheng mellom rekkefølgekravet og utbyggingsprosjektet. I ankeomgangen gjorde imidlertid lagmannsretten en helomvending og kom til at rekkefølgekravet likevel var i tråd med plan- og bygningsloven. Den faktiske vurderingen var den samme, men tingretten og lagmannsretten hadde en ulik oppfatning av det rettslige vurderingstemaet. Kort forklart mente tingretten at det måtte foreligge en saklig tilknytning mellom rekkefølgekravet og den konkrete utbyggingen, mens lagmannsretten mente et rekkefølgekrav ville være lovlig så lenge det lå innenfor lovens rammer og var begrunnet i planfaglige hensyn.

Selvaag anket lagmannsrettens dom, og ikke overraskende slapp saken inn til Høyesterett. Nå har vi endelig fått en avklaring fra høyeste hold om det man kan kalle for en ordentlig plan- og bygningsrettslig thriller. Og Selvaag kom seirende ut av Høyesterett. Utfallet av saken må sies å være godt nytt for private utbyggere som lenge har levd med uklare grenser for privat finansiering av fellesgoder.

Rekkefølgekrav må dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen

Etter en introduksjon av de rettslige utgangspunktene, definerte Høyesterett kjernespørsmålet som «hvilke skranker plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 setter for adgangen til å gi rekkefølgebestemmelser i reguleringsplan».

Ifølge Høyesterett tilsa ordlyden i bestemmelsen, isolert sett, at det bare kan treffes vedtak om rekkefølgekrav i tilfeller hvor det er nødvendig å utsette utbyggingen til tiltaket er etablert. En slik «streng» fortolkning av nødvendighetsvilkåret har også vært fremhevet i juridisk teori, men Høyesterett fant at en såpass streng fortolkning ville hindre rekkefølgekrav som ellers bidrar til å fremme lovens formål − for eksempel rekkefølgekrav knyttet til friområder. På denne bakgrunn ble vilkåret om at rekkefølgekravet må være «nødvendig» tolket noe videre, slik at rekkefølgekrav kunne stilles for å dekke «reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen». Videre måtte dette behovet oppstå eller forsterkes «i en grad som berettiger et vedtak om at tiltakene utføres i en bestemt rekkefølge». Høyesterett begrunnet også et krav om sammenheng mellom rekkefølgekrav og utbygging i lovhistorikken og forarbeidene til § 12-7 nr. 10.

Sammenhengen mellom rekkefølgekrav og utbyggingsavtaler

Høyesterett vurderte også den nære sammenhengen mellom kompetansen til å stille rekkefølgekrav etter § 12-7 nr. 10, og reglene for hva som lovlig kan avtales i en utbyggingsavtale etter lovens § 17-3 tredje ledd. Som de fleste eiendomsaktører kjenner til, fremgår det ikke av rekkefølgekravet hvem som skal besørge og bekoste den aktuelle infrastrukturen. Det er det utbyggingsavtalen som avgjør.

Sammenlignet med § 12-7 nr. 10 som kun oppstiller et krav om at rekkefølgekravet må være «nødvendig», setter § 17-3 tredje ledd relativt klare føringer for hvilket innhold en utbyggingsavtale kan ha: Infrastrukturen som utbygger påtar seg å utføre gjennom utbyggingsavtalen må være «nødvendig for gjennomføringen av planvedtak», tiltaket må stå «i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang og kommunens bidrag til gjennomføringen av planen og forpliktelser etter avtalen», og kostnadene som belastes utbygger må stå «i forhold til den belastning den aktuelle utbygging påfører kommunen». Noe av bakgrunnen for at vi fikk regler om utbyggingsavtaler var å begrense kommunens mulighet for å presse frem urimelige avtalevilkår overfor utbygger − og det er nettopp en slik situasjon Høyesterett mener at man står ovenfor dersom kommunen stiller et rekkefølgekrav som den ikke selv har til hensikt å oppfylle, særlig der det kun er én aktuell utbygger som kan oppfylle rekkefølgekravet. Dette var tilfellet i Selvaag-saken. Det var kun Selvaag som i realiteten ville oppfylle kravet.

Dette poenget har blitt forfektet av utbyggerne i lang tid: Selv om et rekkefølgekrav i seg selv ikke er et pålegg til utbygger om å gjennomføre eller bekoste tiltaket, så vil utbygger, i de tilfeller hvor kommunen ikke har til hensikt å oppfylle rekkefølgekravet selv, i realiteten stå mellom to alternativer: Oppfylle rekkefølgekravet selv eller skrinlegge hele utbyggingsprosjektet. Dette er også bakgrunnen for at rekkefølgekrav har blitt omtalt som «skjulte utbyggingsforbud», da utbygger ikke vil komme videre med sitt prosjekt uten å påta seg å oppfylle rekkefølgekravet.

Det er denne konkrete situasjonen Høyesterett adresserer i Selvaag-saken. Problemstillingen ble også tatt opp av lagmannsretten, i en uttalelse som Høyesterett slutter seg til: «Selv om en utbygger gjennom et rekkefølgekrav ikke blir pålagt å gjennomføre eller bekoste tiltaket, kan realiteten være at utbyggerens valg enten er å inngå en utbyggingsavtale som inkluderer rekkefølgekravet eller å unnlate å gjennomføre utbyggingen, med mindre utbygger i stedet velger å gjennomføre tiltaket uten at det inngås en utbyggingsavtale. Dette gjelder særlig der det – som i vår sak – kun er én aktuell utbygger. Kommunen bør således ikke kunne omgå reglene om innholdskravene til utbyggingsavtaler ved å vedta rekkefølgekrav som ikke kan inkluderes i en utbyggingsavtale, dersom realiteten er at rekkefølgekravene utgjør de forpliktelser kommunen vil pålegge utbygger i en utbyggingsavtale».

På grunn av den nære sammenhengen mellom rekkefølgekrav og utbyggingsavtaler, mener Høyesterett at vilkårene i § 17-3 tredje ledd har overføringsverdi til tolkningen av § 12-7 nr. 10 om rekkefølgekrav. Også harmoniseringshensyn taler for en slik overføringsverdi. Med vilkårene i § 17-3 tredje ledd som rettesnor, uttaler Høyesterett følgende om de rettslige skrankene for kommunens kompetanse til å stille rekkefølgekrav:

«Kommunen kan bare oppstille rekkefølgebestemmelser for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til. I dette ligger at det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge. Det er ikke i seg selv tilstrekkelig at infrastrukturtiltaket anses formålstjenlig eller ønskelig hvis tiltaket ikke står i en slik sammenheng med det nye prosjektet. Rent fiskale hensyn kan ikke begrunne vedtak etter § 12-7 nr. 10.»

Er diskusjonen om rekkefølgekrav nå lagt død?

Etter Høyesteretts dom i Selvaag-saken kan man stille seg spørsmålet om striden rundt rekkefølgekravenes omfang nå er avklart én gang for alle. Vi tror ikke det. Selv om Høyesterett kommer med klare uttalelser som begrenser kommunens kompetanse, må det bemerkes at Høyesteretts tolkning er eksplisitt knyttet til den situasjonen hvor kommunen ikke har til hensikt å oppfylle rekkefølgekravet selv og utbygger står alene igjen med hele forpliktelsen. Det er klart at Høyesteretts uttalelse kommer til direkte anvendelse for rekkefølgekrav i mindre detaljreguleringsplaner hvor det kun er én utbygger. Men hva med områdereguleringsplanene, eller større detaljreguleringsplaner hvor det er flere utbyggere som kan tenkes å oppfylle rekkefølgekravet − kanskje i tillegg til kommunen selv? Kan Selvaag-dommen tolkes slik at jo flere utbyggere som kan pålegges rekkefølgekravet, jo mindre strengt er kravet til nærhet mellom rekkefølgekravet og utbyggingen?

Videre ble dommen avsagt under dissens (3-2), og mindretallet viker tilbake for å la forståelsen av § 17-3 tredje ledd virke inn på tolkningen av § 12-7 nr. 10. Etter mindretallets syn bør tilfeller av omgåelse av reglene om utbyggingsavtaler heller løses ut fra reglene om myndighetsmisbruk.

Rekkevidden av Selvaag-dommen vil nok kunne bli et diskusjonstema fremover. Men én ting fremstår likevel som relativt klart, uavhengig av hva slags reguleringssituasjon man står ovenfor: Plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 inneholder rettslige skranker, og kommunen har ikke adgang til å stille rekkefølgekrav som utelukkende er begrunnet i generelle ønsker om utviklingen av et område og som mangler sammenheng med det utbyggingsprosjektet som faktisk utløser rekkefølgekravet.

Og allerede senere i år kan vi få neste høyesterettsavgjørelse som belyser rekkefølgekrav og utbyggingsavtaler. Ankeutvalget avgjør i disse dager om en ny sak skal slippe inn i vår høyeste domstol. Denne gang med Entra og Oslo kommune som parter. Vi håper dette resulterer i ytterligere avklaringer om regelverket for private bidrag til offentlig infrastruktur.