Finnsåstunnelen på Årdalstangen skal oppgraderes. Foto: Google Maps

Bertelsen & Garpestad: - Foreligger ikke rettslig grunnlag for å avlyse konkurransen

Vestland fylkeskommune har besluttet å avlyse konkurransen om tunneloppgraderinger i Årdal der Bertelsen & Garpestad lå an til å få jobben. Entreprenørselskapet er helt uenig i beslutningen om å avlyse konkurransen, og peker på de vil ha rett til positiv kontraktsinteresse.

Arbeidet frem mot en oppstart av rehabiliteringen av Steiggje-, Finnsås- og Kolnostunnelen i Årdal har hatt en kronglete vei. Jobben ble planlagt, prosjektert og lyst ut i regi av Statens vegvesen, med anbudsfrist i desember 2019. I forbindelse med overføringen av administrasjonen av fylkesveier overtok Vestland fylkeskommune prosjektet ved nyttår.

Bertelsen & Garpestad hadde det laveste tilbudet, men ble forkastet på grunn av manglende kvalifisering, og tilbyder nummer to, Flage Maskin AS, ble innstilt. Dette vedtaket ble klaga inn til retten, og retten krevde at fylkeskommunen gjorde en ny kvalifiseringsvurdering. Resultatet ble at Bertelsen & Garpestad ble sett på som kvalifisert, og for å ha tilstrekkelig erfaring med rehabilitering av tunneler åpne for trafikk. Flage Maskin AS klaget på dette vedtaket, og utfra denne klagen har fylkeskommunen gått igjennom kvalifikasjonskravet en gang til, og har valgt å avlyse konkurransen og utlyse arbeidet på nytt.

- Begrunnelsen for avlysningen er at konkurransen, ifølge Vestland fylkeskommune, skal være «tynget av reell rettslig usikkerhet». Det hevdes nå at det ikke skal være «praktisk mulig» å gjennomføre en kvalifikasjonsvurdering i tråd med tingrettens føringer. I tillegg hevdes det å være oppstått «endrede forutsetninger» underveis i konkurransen som samlet gir saklig grunn til avlysning. Bertelsen & Garpestad er av den klare oppfatning at det ikke foreligger rettslig grunnlag for å avlyse konkurransen, og har inngitt klage der vi ber Vestland fylkeskommune om å trekke avlysningsbeslutningen og gjenoppta konkurransen, skriver entreprenørselskapet i en pressemelding onsdag kveld.

Varsler krav om erstatning
I klagen har Bertelsen & Garpestad også varslet krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom avlysningen ikke trekkes.

- Vi forventer at klagen fører frem. Vi har aldri vært borti en tilsvarende saksbehandling tidligere, og vi ser forundret over at en offentlig oppdragsgiver kan opptre på denne måten, sier daglig leder Øyvind Langemyr i Bertelsen & Garpestad i meldingen.

Entreprenørselskapet peker videre på at det følger av FOA § 25-4 første ledd at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger saklig grunn.

- Saklighetskriteriet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering av omstendighetene som begrunner avlysningen, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for når avlysning skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva som oppnås med avlysningen. Dette har Høyesterett slått fast i blant annet den såkalte Fosen-Linjen- saken. Saklighetskravet må vurderes utfra en todeling. Det stilles for det første krav om at selve årsaken til avlysningen må være saklig (det objektive vilkåret). For det andre må ikke oppdragsgiver kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken til avlysningen (det subjektive vilkåret). Bertelsen & Garpestads standpunkt er at verken det objektive eller det subjektive vilkåret er oppfylt i denne saken. Det følger allerede av Vestland fylkeskommunes begrunnelse for avlysning at terskelen for avlysning i denne saken er lagt betydelig lavere enn det rettspraksis gir grunnlag for. Dersom Vestland fylkeskommune avlyser en konkurranse uten saklig grunn vil fylkeskommunen komme i erstatningsansvar. Bertelsen & Garpestad vil ha rett til positiv kontraktsinteresse, og dette kravet vil bli betydelig når kontraktssummen dreier seg om 150 millioner kroner, skriver selskapet videre.

Vestland fylkeskommune skriver i sin begrunnelse for avlysning blant annet at det skal være «bort i mot umogeleg å ta stilling til kva som eventuelt skal tolkast inn i "rehabilitering av tunnelar som er opne for trafikk", dersom ein ikkje kan ta omsyn til aktivitetane som er lista opp; sprenging/strossing, grøftearbeid, vann-/frostsikring (ettersom desse ifølgje tingretten skal lesast isolert).»

- Oppkonstruert
- Begrunnelsen fremstår som oppkonstruert. I kjennelsen som Bergen tingrett avsa i forføyningssaken slo tingretten fast at Vestland fylkeskommune i første tilbudsevaluering hadde tolket kvalifikasjonskravet feil. Tingretten pekte ut hvordan kvalifikasjonskravet skulle tolkes, og denne tolkningen, som ble akseptert av Vestland fylkeskommune, ble så lagt til grunn av de nye ressurspersonene som Vestland fylkeskommune utpekte til å vurdere om Bertelsen & Garpestad oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget. De nye ressurspersonene hos fylkeskommunen foretok en konkret og grundig vurdering, og konkluderte med at Bertelsen & Garpestad oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget. Notatet som fylkeskommunen utarbeidet i forbindelse med ny evaluering er klart og tydelig utformet. Notatet gir ikke uttrykk for tvil. Det faktum at Vestland fylkeskommune faktisk gjennomførte ny evaluering i juli gjør at det ikke er mulig å forstå begrunnelsen i avvisningsbrevet om at en slik ny evaluering ikke er mulig. Gjennom evalueringen i juli viste man jo nettopp det motsatte. Dersom Vestland fylkeskommune mente at tolkningen av kravet var usikker basert på tingrettens premisser, hadde Vestland fylkeskommune anledning til å anke saken. Når fylkeskommunen har valgt å legge tingrettens avgjørelse til grunn, kan det ikke hevdes i ettertid at det skal foreligge rettslig usikkerhet. Dette følger også av Høyesteretts avgjørelse i Fosen-Linjen saken, utdyper Langemyr i pressemeldingen.

Han peker også på at Vestland fylkeskommune har som begrunnelse for avlysningen også vist til at det skal ha oppstått endrede forutsetninger underveis i konkurransen.

- Det er vist til en rekke ulike forhold som alle knytter seg til deponi og rasfare i det planlagte deponi- og riggområdet. Påstandene er ikke dokumentert, eller underbygget på annet vis, og er i liten grad utdypet i begrunnelsen for avlysningen. Forholdene kan da heller ikke tjene som begrunnelse for en saklig avlysning av konkurransen, skriver Langemyr.

Bertelsen og Garpestad er uenig med Vestland fylkeskommune om at de totale forsinkelsene i anskaffelsen gir fylkeskommunen rett til å avlyse.

- Tiden som er medgått til gjennomføring av en klageprosess etter anskaffelsesregelverket vil aldri utgjøre en vesentlig endring. Dersom domstolenes saksbehandlingstid skulle innebære at klager mister sin mulighet til å tildeles kontrakten, ville leverandørenes prosessuelle rettigheter etter anskaffelsesverket bli illusoriske. Dette ville være i strid med håndhevelsesdirektivets krav til nasjonale håndhevelsesprosedyrer. Dersom en klager risikerer at anskaffelsen bortfaller på grunn av saksbehandlingstiden i domstolene, ville klager ha lite insentiv til å bruke ressurser på å få stanset ulovlige kontraktsinngåelser, og dette ville medført lite effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket, påpeker Langemyr.

- I likhet med våre konkurrenter bruker BG årlig store ressurser å på delta i offentlige anbudskonkurranser. Vi aksepterer selvsagt at vi ikke alltid når frem i de konkurransene vi deltar i, men vi forventer at det offentlige følger sine egne spilleregler. De reglene er åpenbart ikke fulgt i denne saken, mener Langemyr.