Anne Sofie Bjørkholt (t.v.) og Ingrid Flom.

Innlegg: Har rekkefølgekrav blitt den nye eiendomsskatten? Helomvendingen i Selvaag-saken

Stadig oftere legges det inn rekkefølgekrav som bidrar til å heve kvaliteter i byen, men som har svak sammenheng med det konkrete tiltaket reguleringen gjelder.

Innlegg av:

Partner Anne Sofie Bjørkholt
Advokatfullmektig Ingrid Flom
Advokatfirma BAHR

Rekkefølgekravene hentes fra veiledende planer (VPOR) som beskriver hvilke tiltak som bør utføres i ulike deler av byen. Er noe først lagt inn som rekkefølgekrav, er grunnen beredt til at kostnadsansvaret pålegges utbygger i utbyggingsavtalen. Selv om det er en høyere terskel for å pålegge en privat part å bekoste et rekkefølgekrav i en utbyggingsavtale enn for å stille opp rekkefølgekravet i planen, blir rekkefølgekrav i praksis utbyggers kostnadsansvar. Siden alternativet for den private er å legge sitt prosjekt på is inntil kommunen selv finansierer rekkefølgekravet, har den private part lite å hente på å protestere mot dette. Gjennom rekkefølgekrav og utbyggingsavtale henter byen derved inn vesentlige bidrag fra utbyggerne som går til alminnelig oppgradering av offentlig infrastruktur.

I 2019 behandlet domstolene for første gang rekkevidden av kommunens kompetanse til å stille rekkefølgekrav i reguleringsplan etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 12-7 nr. 10. Begge sakene (Selvaag-saken og Entra-saken) resulterte i full seier for utbygger som hadde fremmet påstand om at de aktuelle rekkefølgekravene var ugyldige som følge av manglende sammenheng mellom rekkefølgekrav og utbyggers konkrete prosjekt. Private utbyggere, som opplever at regelverket strekkes for å oppnå finansiering av fellesgoder, tok dommene som en delseier.

Avgjørelsene ble imidlertid anket. Den 9. juni 2020 omgjorde Borgarting lagmannsrett tingrettens dom i Selvaag-saken, og konkluderte med at rekkefølgekravet likevel var i tråd med plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10. Saken gjaldt gyldigheten av et krav om opparbeidelse av tursti i nærområdet til Selvaags boligutbyggingsprosjekt på Mortensrud i Oslo. Lagmannsrettens dom er ikke rettskraftig. Entra-saken er berammet til behandling i Borgarting lagmannsrett i desember 2020.

Er det grunn til å tro at lagmannsrettens helomvending i Selvaag-saken også vil påvirke utfallet av ankebehandlingen i Entra-saken? Eller er det forhold som skiller sakene fra hverandre? Hvordan blir dette fremover?

I Selvaag-saken la tingretten til grunn at sammenhengen mellom Selvaags boligutbygging og turstien var «svært svak og perifer», og at rekkefølgekravet var begrunnet i «hensynet om å kunne realisere et generelt behov som bare kommer andre i nabolaget eller bydelen til gode». Rekkefølgekravet ble derfor kjent ugyldig, ettersom behovet ikke var konkret begrunnet i Selvaags boligutbygging. Lagmannsretten la derimot til grunn at det forelå en «klar» sammenheng mellom utbyggingen og rekkefølgekravet. Faktum var det samme, men tingretten og lagmannsretten hadde ulik oppfatning av hva som er det rettslige vurderingstemaet. Tingretten mente at det ikke kan stilles rekkefølgekrav som mangler saklig tilknytning til den konkrete reguleringen, og at det derfor heller ikke kan stilles rekkefølgekrav ut fra generelle behov i kommunen. Lagmannsretten mente også at det må foreligge en saklig sammenheng, men at det ikke betyr at et konkret behov må være utløst av utbyggingen. Heller ikke en funksjonell nærhet mellom rekkefølgekravet og planforslaget ble ansett nødvendig. Så lenge rekkefølgekravet ligger innenfor lovens rammer – det vil si at det er begrunnet i planfaglige hensyn - vil det være gyldig.

Mens tingretten mente at det var vilkårlig å ta hensyn til «kommunens generelle ønske om et turveinett i kommunen, uten at dette har en saklig begrunnelse knyttet til denne utbyggingen», kom lagmannsretten til motsatt resultat. Den ulike rettslige forståelsen forplantet seg til vurderingen av faktum, ettersom lagmannsrettens vurderingstema var videre. Inn under «planfaglige hensyn» vektlegges det kommunale selvstyret, rekkefølgekravenes utpregede politiske karakter og kommunens behov for en vid skjønnsmargin. Som en følge av lagmannsrettens vide og skjønnsmessige tilnærming til det rettslige vurderingstemaet, ble kommunens utvalg av relevante argumenter tilsvarende videre.

Hvilke føringer vil så lagmannsrettens vurdering i Selvaag-saken kunne legge for andre saker, i første rekke ankeomgangen i Entra-saken? Entra-saken gjelder byggingen av det nye Juridiske fakultet på Tullinløkka i Oslo hvor det ble stilt rekkefølgekrav om trikkeskinner og en sykkelvei fra Nationaltheatret og frem til Solli plass.

Tingretten la til grunn samme rettslige vurderingstema som tingretten i Selvaag-saken, nemlig at rekkefølgekravene må være saklig begrunnet i behov som utløses av utbyggingen. Dersom rekkefølgekravene reelt sett er begrunnet i andre hensyn, vil det føre til ugyldighet.

I tingretten argumenterte kommunen for at den måtte ha rett til å stille rekkefølgekrav basert på de behov som fulgte av befolkningsveksten og sumvirkningene av de utbyggingsprosjektene som var planlagt for indre by. I likhet med tingretten i Selvaag-saken, avviste retten at rekkefølgekrav kunne stilles på bakgrunn av slike generelle betraktninger. I lagmannsrettens avgjørelse fikk imidlertid Staten medhold nettopp på bakgrunn av mer overordnede betraktninger, ettersom disse blir ansett som planfaglige og innenfor kommunens skjønnsmyndighet.

Videre argumenterte kommunen for at Entras utbygging av fakultetet ville føre til en tilstrømming av studenter og et tilsvarende økt behov for transport. Tingretten fant ikke dette sannsynlig ettersom de tidligere universitetslokalene var lokalisert i samme område. Her synes imidlertid retten å se bort fra at de tidligere lokalene ville frigjøres som følge av Entras utbygging, og etter hvert bli fylt med ny virksomhet. Sett i sammenheng med den vide skjønnsfriheten Staten ble gitt i Selvaag-saken av lagmannsretten, er nok dette argumentet svekket.

Det kraftigste argumentet mot kommunen i Entra-saken var imidlertid et internt brev hvor det fremgikk at begrunnelsen for rekkefølgekravet om sykkelvei var at kommunen uten dette «kunne gå glipp av betydelige økonomiske bidrag til politisk prioriterte områder som kollektivtrafikk og sykkelveiutbygging». Tingretten mente at begrunnelsen for rekkefølgekravene var å «gi grunnlag for utbyggingsavtaler, som i sin tur skulle sikre økonomiske bidrag fra utbygger til generelle infrastrukturtiltak». Rekkefølgekravene var følgelig begrunnet i økonomiske (ikke-planfaglige) hensyn, og ble kjent ugyldige.

I Selvaag-saken gjør lagmannsretten et poeng ut av at rekkefølgekrav må være reelt begrunnet i planfaglige hensyn, og at domstolene vil kunne prøve hvorvidt det foreligger en fiktiv begrunnelse for et rekkefølgekrav som egentlig er økonomisk motivert – og dermed ugyldig. Dette kan skille Entra-saken fra Selvaag-saken. Om lagmannsretten i ankeomgangen opprettholder at det interne brevet viser at kommunen hadde økonomiske motiver bak rekkefølgekravene, men samtidig vektlegger de øvrige argumentene til kommunens fordel, blir det avgjørende hvorvidt det økonomiske motivet må anses å ha vært bestemmende for rekkefølgekravenes innhold, jf. forvaltningsloven § 41. I så fall skal rekkefølgekravene, også i ankeomgangen, kjennes ugyldige.

Dette kan bli trøblete fremover. Gjennom ordningen med utbyggingsavtaler vil et rekkefølgekrav alltid ha et økonomisk motiv, fordi et rekkefølgekrav er nødvendig for at de private skal ta regningen. Hvis det som skal til er å anføre «planfaglige hensyn» på et nokså overordnet og skjønnsmessig grunnlag og unngå å nevne økonomi, vil kommunen i praksis oftest kunne sende regningen til utbygger. Riktignok er det en lavere terskel for å kjenne en utbyggingsavtale ugyldig, men så lenge rekkefølgekravet blir stående har den private part ikke så mange andre alternativer enn å ta regningen. Da har rekkefølgekrav blitt den nye eiendomsskatten. Men en av disse sakene vil trolig gå til Høyesterett, så siste ord er nok heller ikke sagt etter ankeomgangen i Entra-saken.