Koronaviruset: Hva er force majeure, og hva er ikke force majeure?

Dersom det foreligger en force majeure-hendelse som hindrer en av partenes fremdrift, vil parten kunne kreve fristforlengelse, men ikke vederlagsjustering som følge av forsinkelsen. Det er imidlertid ikke slik at viruspandemien automatisk gir entreprenøren krav på fristforlengelse, og det er heller ikke slik at pandemien gir byggherren frihet til å pålegge entreprenøren nye oppgaver uten kompensasjon. Vi tar for oss hvilke situasjoner som er omfattet av force majeure-regelen, og hvilke som faller utenfor.

Force majeure kort forklart
Enkelt sagt er force majeure uforutsette begivenheter utenfor en parts kontroll som innebærer at det blir umulig eller urimelig byrdefullt for en part å oppfylle kontrakten. Viruspandemien må i utgangspunktet anses som en uforutsett begivenhet, og mange av aktørene i bygge- og anleggsbransjen lurer derfor på om ulike konsekvenser av pandemien også regnes som force majeure.

Både NS 8405, NS 8406 og NS 8407 har bestemmelser om force majeure. Det er fem vilkår som må være oppfylt for at en part har krav på fristforlengelse etter disse reglene:

1. At fremdriften hindres,
2. At hindringen skyldes forhold utenfor partenes kontroll,
3. At hindringen ikke burde vært tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten,
4. At følgene av hindringen ikke med rimelighet kan unngås eller overvinnes, og
5. At parten har varslet krav om fristforlengelse innenfor kontraktens varslingsfrister

Force majeure gir ikke partene krav på vederlagsjustering. Det betyr at hver av partene selv må bære kostnader og tap de påføres som følge av at fremdriften hindres. For entreprenøren vil slike kostnader typisk oppstå som følge av ventetid og forlenget byggetid. Også byggherren vil kunne påføres tap hvis prosjektet forsinkes, for eksempel tapte leieinntekter eller utsatte salgsinntekter.

Hvilke situasjoner omfattes av force majeure-bestemmelsene?
Ettersom force majeure ikke gir entreprenøren krav på vederlagsjustering, er det viktig å være klar over hvilke tilfeller som omfattes av force majeure-bestemmelsene og hvilke tilfeller som faller utenfor. Hvis det ikke foreligger force majeure, vil entreprenørens muligheter til å kreve fristforlengelse og vederlagsjustering avhenge av den vanlige risikofordelingen mellom partene.

Nedenfor går vi igjennom flere praktiske scenarier som enten allerede har oppstått, eller som vi antar vil oppstå i flere byggeprosjekter fremover, og vurderer om disse utgjør force majeure eller ikke.

1.Personalmangel som følge av sykdom, karantene og stengte skoler/barnehager
Mangel på arbeidskraft vil vanligvis ikke utgjøre force majeure. Dette skyldes at alle bedrifter må ta høyde for at ansatte kan bli syke, og det må forventes at parten i en slik situasjon omdisponerer egne ressurser eller om mulig leier inn nødvendig kapasitet fra andre. Hvis noen få ansatte blir syke, vil dette normalt ikke være en force majeure-hendelse.

Dersom en part opplever at mange ansatte blir syke, settes i karantene, eller er tvunget til å holde seg hjemme som følge av stengte skoler og barnehager, vil situasjonen kunne være annerledes. Det samme gjelder dersom avgjørende nøkkelpersonell ikke kan møte opp på byggeplassen. Vurderingen av om parten har krav på fristforlengelse må avgjøres konkret. Det sentrale er om parten gjennom rimelige tiltak kan få tak i ekstra ressurser internt eller ved å hente inn eksterne ressurser.

2.Restriksjoner og tiltak pålagt av myndighetene
Hvis myndighetene gir pålegg om stans eller annen begrensning av aktiviteten på byggeplassen, vil dette som utgangspunkt være en force majeure-situasjon. Både entreprenøren og byggherren vil kunne ha krav på fristforlengelse som følge av et slikt pålegg.

NS-kontraktene har bestemmelser som gir entreprenøren rett til å kreve vederlagsjustering hvis myndighetspålegg gjør at avtalte krav til kontraktsgjenstanden eller prosessen endres. Det er uenighet om myndighetspålegg som følge av Korona-situasjonen bare reguleres av force majeure-bestemmelsene, eller om det også kan kreves vederlagsjustering. Vi mener at vurderingen vil kunne slå noe ulikt ut avhengig av om det er snakk om pålegg om stans/begrensninger av aktivitet eller smitteverntiltak som påfører entreprenøren merarbeid.

3.Byggherren stenger byggeplassen eller pålegger andre restriksjoner
Dersom byggherren velger å stanse eller begrense aktiviteten på byggeplassen uten at det foreligger pålegg fra myndighetene, vil det som utgangspunkt ikke foreligge force majeure. Som den klare hovedregel vil byggherren bære risikoen for konsekvensene av et slikt pålegg, og entreprenøren vil ha rett til å kreve både vederlagsjustering og fristforlengelse.

Dette gjelder også eventuelle andre smitteverntiltak byggherren velger å pålegge entreprenøren, uten at dette har bakgrunn i et offentlig pålegg. Slike pålegg kan for eksempel gjelde tilpasninger av riggen, ekstra renhold mv.

4.Entreprenøren innfører egne smitteverntiltak
Dersom entreprenøren velger å innføre egne smittevernstiltak, uten at dette er pålagt av myndighetene eller byggherren, vil den klare hovedregelen være at entreprenøren selv må bære kostnadene ved dette. Hvis tiltakene utføres i byggherrens interesse, for å opprettholde produksjonen på anlegget, bør entreprenøren om mulig forsøke å inngå avtale med byggherren om dekning av kostnader før tiltakene gjennomføres.

5.Likviditetsproblemer hos byggherren på grunn av sviktende salg/inntjening
Force majeure-reglene gir ikke byggherren rett til utsettelse av avtalte betalingsfrister. Dette gjelder selv om Korona-situasjonen påfører byggherren likviditetsmessige problemer. Forsinket betaling utgjør et betalingsmislighold som blant annet kan gi grunnlag for krav om forsinkelsesrenter.

Dersom betalingsmisligholdet er vesentlig, eller det er klart at vesentlig betalingsmislighold vil inntre, har entreprenøren rett til å varsle stans av arbeidet. Spørsmålet om det foreligger et vesentlig betalingsmislighold må avgjøres konkret, og avhenger blant annet av beløpets størrelse og lengden på forsinkelsen.

En konkret vurdering
Den neste tiden vil det oppstå mange situasjoner som kan gi partene krav på fristforlengelse og vederlagsjustering. Noen forhold vil omfattes av kontraktens bestemmelser om force majeure, mens andre vil følge kontraktens vanlige risikofordeling. Dette må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

For partene er det aller viktigste nå å sørge for at alle forhold varsles og følges opp i tråd med kontraktens regler, for å unngå at krav og posisjoner tapes. Det er også viktig at partene forsøker å etablere og opprettholde en god dialog om utfordringene de møter på fremover. Det bør være et mål å søke å løse utfordringer og problemer som oppstår underveis, fremfor å utsette diskusjonene til sluttoppgjøret.