Utbyggingsavtaler på offentlig anbud

Må utbyggingsavtaler legges ut på offentlig anbud? To uavhengige offentlige utvalg har vurdert problemstillingen, og det er innhentet betenkning fra Universitetet over emnet.

Kan det likevel oppstilles enkelte klare tilfeller blant de ulike typer utbygningsavtaler som brukes i praksis. Dette spør partner og advokat Thorvald Nyquist i Deloitte Advokatfirma DA seg i et innlegg i Byggeindustrien. Med «kontrakt» menes i denne sammenheng en gjensidig bebyrdende avtale. Den normale motytelsen fra det offentlige ved offentlige anskaffelser er selvsagt et pengebeløp. I utbygningsavtaler er poenget imidlertid at kommunen ikke yter et pengebeløp på vanlig måte, ettersom utbygger enten bekoster eller finansierer tiltaket for kommunen. Kommunens motytelse er derimot i form av en «fremskyndet » tillatelse eller reguleringsvedtak. Spørsmålet er om dette oppfyller kravet til at det er tale om en «kontrakt» i regelverkets forstand. I Scala dommen ble tilfellet ansett som en «kontrakt», men de særegne italienske krav om infrastrukturbidrag og videre den begrunnelse som ble brukt i dommen, har medført en viss usikkerhet knyttet til om dommen er direkte anvendelig for norske forhold. Gode grunner taler for å se forbi den formelle argumentasjonen i dommen, og legge til grunn at den reelle motytelsen også i Scala dommen var selve byggetillatelsen. I så fall er dommen direkte anvendelig også på norske forhold. De klare tilfellene Til tross for denne usikkerheten i forhold til Scala dommen og dens anvendelse på norske forhold, kan det oppstilles enkelte klare tilfeller hvor utbyggers motytelse ikke omfattes av reglene om offentlig anskaffelser. Disse er: 1. Utbygger avgir et tomteareal. Dette er klart nok ingen bygge- eller anleggskontrakt. 2. Utbygger påtar seg i utbyggingsavtalen forpliktelser relatert til kommunens ønske om å styre boligtypesammensetningen, for eksempel med hensyn til type boliger som skal bygges. 3. Utbygger yter infrastrukturbidrag i form av et pengebeløp. Her vil reglene om offentlige anskaffelser komme inn når kommunen foretar anskaffelsen. 4. Utbygger påtar seg å utføre rene administrative oppgaver. Dette er heller ingen bygge- eller anleggskontrakt, men kan rammes av reglene om tjenestekontrakter. Et eksempel er her at utbygger påtar seg å bistå kommunen i å sikre fremdriften i et prosjekt. 5. Utbyggers forpliktelser i avtalen går ikke lengre enn hva kommunen uansett kunne pålagt i medhold av plan og bygningsloven § 67. De usikre tilfellene Det som da fremstår som usikkert er tilfellene hvor utbygger selv skal besørge et bygge- eller anleggsarbeid. Departementet begrenser seg til å vise til at det er usikkerhet og uttaler (Ot.prp nr 22 side 28-29): «For å være på den sikre siden kan kommunene velge å legge anskaffelsesregelverket til grunn.» En mulig løsning er her at utbygger forpliktes til å følge reglene om offentlige anskaffelser når bygge- eller anleggsarbeidene skal anskaffes. Dette ble løsningen i Scala dommen. En slik løsning kan dog virke negativt inn på interessen for å inngå slike avtaler, ettersom utbygger ofte ønsker å foreta dette arbeidet selv. Likevel er det antatt at dette må bli løsningen også i Norge. En kan stille spørsmål ved om hensynet bak reglene om offentlige anskaffelser slår til med samme tyngde i den grad det er en privat aktør som skal bekoste slik infrastruktur og ikke det offentliges midler som benyttes (dersom utbygger kun skal bidra med finansiering, stiller dette seg annerledes). Faren for omgåelse kan hevdes å trekke i motsatt retning. Også argumentasjonen i Scala dommen kan til dels tas til inntekt for at en utbyggingsavtale hvor utbygger påtar seg å finansiere et tiltak, i større utstrekning vil rammes av regelverket enn hvor utbygger bekoster dette. Hvor utbygger kun finansierer tiltaket vil kommunens ytelse, også bestå i et pengebeløp, til tross for at forfallstidspunktet er noe frem i tid. Det vil da lettere kunne argumenteres for at vi står overfor en «kontrakt» og at reglene om offentlige anskaffelser får anvendelse. Hva gjør man? De beste grunner taler i dag for at slike bygge og anleggskontrakter omfattes av regelverket om offentlige anskaffelser. Dette betyr at dersom gjeldende lovutkast (Ot.prp. nr 22 (2004- 2005)) blir vedtatt, bør slike oppdrag i fremtiden legges ut på offentlig anbud. Også dette spørsmålet burde vært tilstrekkelig klarlagt i forbindelse med det pågående lovarbeidet. Istedenfor later det til at man snur ryggen til og overlater til bransjen selv å forsøke å tråkle seg gjennom disse til dels vanskelige vurderingene.