Anbuds- og prosjektsamarbeid ikke bare fallgruver

Brudd på konkurranseloven kan få betydelige konsekvenser både økonomisk og for bedriftens omdømme. Bedrifter bør derfor jobbe aktivt forebyggende for å etterleve konkurranseloven.

Konkurranseloven åpner for at samarbeid mellom konkurrerende bedrifter i visse tilfeller er positivt og lovlig. Dette gjelder for eksempel prosjektsamarbeid der bedriftene ikke alene kunne ha inngitt tilbud. Dersom din bedrift samarbeider eller har planer om å samarbeide med andre bedrifter i bransjen, er det svært viktig å kjenne spillereglene for hvordan dette kan skje på lovlig vis.

Konkurranseloven – grensen mellom lovlig og ulovlig samarbeid
Når det offentlige og andre større aktører skal kjøpe produkter eller tjenester, anvendes anbudsprosedyrer for nettopp å sikre konkurranse. Ved at samtlige leverandører i en anbudskonkurranse må konkurrere om å selge til kjøper, vil kjøperen oppnå markedets beste tilbud.

Hva skjer så med konkurransen mellom leverandører dersom ulike bedrifter i samme bransje samarbeider i forbindelse med inngivelse av tilbud i en anbudskonkurranse? Konkurransen blir redusert eller det blir ingen reell konkurranse, og kjøper oppnår ikke markedets beste tilbud. Dette er ulovlig anbudssamarbeid, og omfatter som hovedregel alle typer samarbeid mellom bedrifter i forbindelse med anbudskonkurranser. Resultatet av ulovlig anbudssamarbeid kan bli store økonomiske tap for kjøperen.

Ulovlig anbudssamarbeid kan både foreligge hvor to firmaer samarbeider om et felles tilbud eller hvor to firmaer samarbeider om innholdet i hvert sitt tilbud. Et typisk eksempel på ulovlig anbudssamarbeid er at to eller flere leverandører blir enig om hvilken pris som skal angis i tilbudene. Et annet eksempel kan være markedsdeling, hvor leverandører deler geografiske områder, kunder og kvoter seg imellom forut for anbudsinnlevering. Anbudsrotasjon, hvor bedrifter tar tur på kontraktene er også forbudt. Ulovlig anbudssamarbeid kan dessuten foreligge hvor det er inngitt et fiktivt tilbud, eller hvor en leverandør har unnlatt å inngi tilbud med formål at andre leverandører i bransjen skal få en konkurransemessig fordel.

Hovedregelen er altså at anbudssamarbeid er ulovlig. Det finnes imidlertid unntak fra hovedregelen. Et eksempel kan være at en leverandør ikke har kapasitet til å levere alene, og trenger hjelp fra andre leverandører for å kunne levere i tråd med kontrakten. I slike tilfeller kan samarbeid ved anbudskonkurranser være positivt og lovlig fordi alternativet ville være at ingen av aktørene kunne delta i konkurransen.

Eksempelvis kan prosjektsamarbeid under visse omstendigheter være lovlig. Dette omfatter samarbeid i forbindelse med enkeltstående prosjekter. Poenget med prosjektsamarbeid er at de samarbeidende bedrifter skal leverer felles tilbud om felles levering av varer og/ eller tjenester i forbindelse med hele eller deler av prosjektet. Det vil også kunne være lovlig å bruke underleverandører dersom det er nødvendig for å inngi tilbud i en konkurranse.

Såkalte arbeidsfellesskap vil være en form for prosjektsamarbeid, og vil i mange tilfeller gi positive økonomiske og praktiske utslag for bedrifter som samarbeider lovlig. Allerede på anbudsstadiet bør partene i et arbeidsfellesskap avklare hensikten med og grensene i arbeidsfellesskapet for å unngå brudd på loven.

Det er ved lovlig samarbeid at bedriften ofte har mest å hente. Bedriftene kan få tilgang til, og mulighet for å vinne flere anbudskonkurranser dersom de kan tilby sine produkter og tjenester sammen med andre bedrifter. Målet må være å drive business på en lønnsom og effektiv måte, men alltid innenfor lovens rammer.

Det er bedriftenes ansvar å kjenne loven
Det er ikke adgang til å be om Konkurransetilsynets godkjennelse for et konkret samarbeid. Det er opp til bedriftene selv å finne ut om deres samarbeid faller innenfor eller utenfor loven. Ved tvil anbefales det å oppsøke advokat med konkurranserettslig kompetanse.

Skillet mellom de lovlige og ulovlige samarbeid er relativt komplisert. Det er på ingen måte intuitivt for leverandører hvorvidt deres kommunikasjon med andre i bransjen faller innenfor eller utenfor loven. For mange bedrifter vil det dessuten føles naturlig og i tråd med bransjepraksis å samarbeide. Selv om en bedrift ikke har til hensikt å bryte konkurranseloven, har det i flere tilfeller vist seg at samarbeid kan få konsekvenser. I 2009 fattet Konkurransetilsynet vedtak om at Grunnarbeid AS og Ekran AS skulle betale henholdsvis fem millioner og to millioner kroner for å ha drevet ulovlig anbudssamarbeid. Samarbeidet skal ha skjedd i forbindelse med en anbudskonkurranse om rehabilitering av fem broer i Nord-Trøndelag, og gikk ut på at de to selskapene utvekslet betongpriser, maskinpriser og fremdriftsplaner. Saken har gått gjennom rettssystemet, hvor Frostating lagmannsrett i desember 2011 reduserte gebyrene til henholdsvis 500 000 og 200 000 kroner, som følge av at foretakenes opptreden kun var uaktsom, ikke forsettlig.

Denne saken viser at selv om det ikke er bedriftenes intensjon å samarbeide på en ulovlig måte, risikerer de uansett straff. Med andre ord er det ikke bare de «skjulte kartellene» som blir avslørt og sanksjonert av tilsynet. Dette er en god grunn til å få en riktig vurdering av hvilket samarbeid bedriften kan utføre innenfor grensene av loven.

Det har gått galt for mange
Den kjente asfaltsaken i Midt-Norge er en tankevekker for bransjen. Konkurransetilsynet varslet i oktober 2011 at asfaltentreprenørene Veidekke og NCC kunne få gebyr på henholdsvis 270 og 165 millioner kroner som følge av ulovlig samarbeid. Dette er rekordhøye gebyrer, men tyder på at Konkurransetilsynet i større grad vil tilpasse gebyrnivået til det som er vanlig i EU.

Veidekke kan imidlertid komme til å slippe å betale gebyret fordi bedriften informerte Konkurransetilsynet om det ulovlige samarbeidet straks det ble avdekket internt, og derved bidro til oppklaring av saken. Denne saken er et eksempel på samarbeid som ikke har skjedd i regi av ledelsen eller Veidekke sentralt, men hvor enkeltpersoner i Veidekke og NCC har handlet på egenhånd. Dette viser at det er viktig med interne retningslinjer for kontakt med konkurrenter og andre prosedyrer som sørger for etterlevelse av loven.

En spesiell sak, som viser at reglene også gjelder for bransjeforeninger, omfattet Norges Turbileierforbud. Bransjeforeningen oppfordret medlemmene sine gjentatte ganger til å øke prisene på turbiltjenester, samt distribuerte regnemodell for utregning av priser på turbiloppdrag. Som følge av dette ble bransjeforeningen ilagt gebyr.

Konkurransetilsynets etterforskningsmidler – Bevissikring
Dersom Konkurransetilsynet mistenker en bedrift for å bryte konkurranseloven, kan de iverksette såkalt bevissikring (ofte kalt «dawn raid eller razzia») som ledd i etterforskningen. Prosedyren innebærer at de uanmeldt går inn i bedriftens lokaler for å lete etter bevis. Det kan sammenlignes med ransaking og beslag foretatt av politiet.

Konsekvenser ved brudd på loven
Anbudssamarbeid er en alvorlig overtredelse og Konkurransetilsynet vil kunne ilegge gebyr på inntil 10 prosent av bedriftens omsetning. Dersom bedriften mener at overtredelsesgebyr er ilagt urettmessig og ønsker en avklaring i saken, må den bringes inn for domstolene. Bedrifter risikerer altså å bli ilagt store gebyr fra konkurransetilsynet, og i tillegg måtte bære kostnadene ved en eventuell domstolsprøving.

I tillegg til gebyr fra Konkurransetilsynet kan også nevnes at også enkeltpersoner kan ilegges bøter og i sin ytterste konsekvens fengselsstraff for brudd på konkurranseloven. Dette er hittil ikke benyttet i Norge. Bedrifter som har samarbeidet ulovlig, løper også en risiko for erstatningssøksmål fra kunder og andre aktører som har blitt berørt av det ulovlige samarbeidet.

Utelukkelse fra oppdrag
Foruten de lovregulerte sanksjoner risikerer bedriften et omdømmetap gjennom sin ulovlige virksomhet, noe som i verste fall vil kunne føre til at bedriften blir «utstøtt av markedet». Ved anbudskonkurranser kan oppdragsgivere nemlig avvise leverandører som har brutt konkurranseloven ved for eksempel ulovlig anbudssamarbeid. I asfaltsaken varslet. Statens Vegvesen i februar i år at de nevnte leverandørene kan bli utestengt fra å konkurrere om asfalteringsoppdrag i Trøndelag i år. Konkret gjelder dette sju kontrakter for vedlikeholdsasfaltering i 2012, noe som vil være viktige oppdrag for aktørene i regionen. Et annet poeng er at tilsvarende utestengelse vil kunne bli aktuelt i privatmarkedet, nettopp fordi en del større privataktører kun ønsker å benytte leverandører som har et godt renommé.

I etterkant av et ulovlig samarbeid vil det altså være behov for å gjenvinne tillit og omdømme i markedet, slik at bedriften raskest mulig kan melde seg i kampen om kontraktene igjen. Behovet for tiltak vil variere. Et minstekrav bør imidlertid være at man har et helhetlig, strukturert og profesjonelt program som hindrer nye brudd på konkurranseloven.

Når uhellet først er ute - Skadebegrensning
Ikke sjelden hender det at en av de samarbeidende bedriftene ønsker å bryte ut av det de har innsett er et ulovlig samarbeid. Et eksempel kan være at bedriftens ledelse blir oppmerksom på at en mellomleder har utvekslet informasjon med andre personer i konkurrerende bedrifter. De fleste bedriftsledere vil ikke ønske å la et slikt samarbeid fortsette, og vil føle en forpliktelse til å melde bedriften til Konkurransetilsynet.

Dersom bedriften velger å melde seg til tilsynet, kan bedriften helt eller delvis slippe straff, vanligvis i form av en reduksjon i gebyret. Forutsetningen er imidlertid at bedriften legger alle kortene på bordet og samarbeider fullt og helt med Konkurransetilsynet under etterforskningen. For eksempel har det kommet fram at Veidekke kan slippe hele gebyret på 270 millioner kroner som følge av at de har samarbeidet med tilsynet i oppklaringen av asfaltsaken. Denne ordningen er kalt lemping.

Det er nylig lagt frem et nytt forslag til en mer effektiv konkurranselov, som blant annet innebærer at ansatte og styremedlemmer i foretak som innvilges hel lempning også fritas for straff fra påtalemyndighetene.

«Føre var»- prinsippet
Som nevnt kan brudd på loven få alvorlige konsekvenser, og det er derfor viktig å være føre-var. Bedrifter bør ta nødvendige forhåndsregler for å unngå de negative konsekvensene brudd på konkurranselovgivningen vil medføre. Det viktigste man kan gjøre er å bevisstgjøre ledelsen og de ansatte. En måte å gjøre dette på er å kurse de ansatte innen regelverket og introdusere dem for typetilfeller og mulige fallgruver.

Videre kan det være hensiktsmessig å utarbeide rutiner og retningslinjer for alle medarbeidere, såkalte «compliance programs». Samtlige medarbeidere får samme oppfatning av praksisen bedriften ønsker å føre, og man kan enklere unngå at enkeltindivider kommuniserer på uønsket måte med andre i bransjen.

Det kan for eksempel være interne retningslinjer om hvordan ansatte i bedriften og bedriften selv skal opptre dersom en konkurrent inviterer til forbudt samarbeid. Et annet eksempel er retningslinjer om hvordan bedriften selv skal opptre dersom den får mistanke om at egne medarbeidere, på vegne av bedriften er involvert i forbudt samarbeid. Dersom bedriften blir utsatt for bevissikring fra Konkurransetilsynets side, er det dessuten viktig å ha en manual for hvordan en slik uanmeldt situasjon skal håndteres.