Standardisering undergraves?

Av Lillann Bugge, advokatfirmaet Schjødt DA I mars ble NS 8405 Norsk bygge- og anleggskontrakt vedtatt som ny Norsk Standard til erstatning for NS 3430. Standarden er fremforhandlet av en komité oppnevnt av Standard Norge, bestående av de sentrale aktørene på henholdsvis byggherre- og entreprenørsiden. Forhandlingene startet opp i 1996 og det har tatt ca åtte år å fullføre arbeidet med å revidere NS 3430. En rekke større offentlige byggherrer samarbeider for tiden med å standardisere avvik fra NS 8405. Det gjenstår selvsagt å se hvilket omfang dette får, men det er uansett grunn til å stille spørsmål ved denne fremgangsmåten. Tradisjon med standardkontrakter Bruken av standardkontrakter for bygg- og anleggsarbeider har lang tradisjon i Norge. De første standardkontraktene ble tatt i bruk allerede på slutten av 1800-tallet, og den første Norsk Standard ble utgitt i 1938 med betegnelsen NS 401. I 1969 kom NS 3401 som ble avløst av NS 3430 i 1991. Begge disse standardene har hatt stor utbredelse som for en stor del må tilskrives Regelverket for statlig anskaffelsesvirksomhet. REFSA påla statlige etater å benytte standarden. Tradisjonen som det offentlige har med å benytte omforente standarder, er i prinsippet videreført i regelverket for offentlige anskaffelser. Forskrift for offentlige anskaffelser fastslår at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal disse som hovedregel brukes ved inngåelse av bygge- og anleggskontrakter. Det offentlige er imidlertid ikke forpliktet til å benytte kontraktstandarder. Dette er slått fast av KOFA (Klageorganet for offentlige anskaffelser). Følgelig har offentlige byggherrer frihet til å velge om man vil bruke en standardkontrakt, og om det er behov for avvik fra de enkelte kontraktsbestemmelsene. Men nettopp i dette lys må det kunne kreves at partene utviser lojalitet til det forhandlingsresultat som oppnås. I motsatt fall vil fordelene med standardiserte kontrakter lett bortfalle. Fordeler ved bruk av standardkontrakter For både byggherre og entreprenør er det en rekke fordeler ved å benytte omforente standardkontrakter. En viktig fordel er at standardkontrakter skal skape balanserte kontraktsbetingelser i forholdet mellom kontraktspartene fordi de er fremforhandlet av representanter for begge sider. For øvrig inneholder standardkontrakter en omfattende og relativt fullstendig regulering av kompliserte forhold som kan inntreffe under kontraktsavviklingen. Partene slipper på denne måten å tenke gjennom alle forhold som kan oppstå i forbindelse med det enkelte entrepriseoppdrag. Ett annet viktig forhold er at standardkontrakter sikrer konkurranse på ytelse og ikke på kontraktsvilkår. Entreprenørene kan konsentrere seg om å konkurrere om å levere den beste ytelsen, dvs. det bygg eller anlegg som skal oppføres. Det å benytte standardiserte kontraktsstandarder er tid- og ressursbesparende for partene i kontraheringsfasen. Det er en ressurskrevende prosess å utarbeide egne kontrakter for komplekse kontraktsforhold. Videre vil standardkontrakter sikre forutberegnlighet under avviklingen av kontraktsforholdet ved den kontraktsforståelse partene får gjennom bruk av standardkontraktene over tid gjennom eksempelvis avklaringer fra rettspraksis. Det kan selvsagt også være visse ulemper ved bruk av standardkontrakter. Partene kan miste fleksibilitet og mulighet for individuelle løsninger. Det er likevel all grunn til å anta at fordelene i betydelig grad overstiger ulempene. Dette er da også grunnen til at organisasjonene og institusjonene nedlegger betydelige ressurser i standardiseringsarbeidet. Revisjon av NS 3430 NS 3430 ble vedtatt i 1991 og hadde kun vært i bruk i en fem års periode da revisjonen tok til. Entreprenørsidens intensjon var å justere bestemmelser som hadde fått en uheldig eller utilsiktet utforming. Det viste seg imidlertid at byggherresiden ønsket en mer omfattende regulering, og NS 8405 er i realiteten blitt et resultat av dette ønsket. Begge sider har nedlagt svært mye tid og ressurser i arbeidet med revisjonen. Skal en slik ressursinnsats kunne forsvares, må det være en forutsetning at partene er lojale til forhandlingsresultatet, og at avvikende løsninger må vurderes ut fra behovet i det enkelte kontraktsforholdet. NS 8405 åpner for en rekke avtalefestede avvik. Disse kommer til uttrykk ved at en lang rekke bestemmelser innledes med, eller inneholder ordene er ikke annet avtalt . Fra entreprenørsiden var det imidlertid ikke ment at denne kontraktsteknikken skulle åpne for ensidig standardiserte unntak knyttet til alle disse bestemmelsene. Tvert i mot var det forutsatt at avvik fra normalløsningen måtte vurderes i hvert enkelt kontraktsforhold. Byggherrestandard Det vil lett bli oppfattet som svært lite lojalt om utfallet at det arbeidet som pågår blant byggherrene for tiden er å utarbeide en avvikende byggherrestandard. Dette gir den ene siden mulighet til å se bort fra det fremforhandlede resultat, og velge løsninger som ensidig favoriserer den ene part, uten at dette begrunnes i det konkrete prosjektet. Anbudskonkurransen er den mest vanlige anskaffelsesprosedyre for bygg og anlegg, og denne konkurranseformen gjør det så å si umulig for en entreprenør å ta forbehold mot kontraktsvilkårene. Det er naturlig å anta at dette også på sikt vil kunne undergrave standardiseringen av kontraktsvilkår. Opplever partene at intensjonen med standardiserte kontrakter ikke oppnås, svekkes troen på at det er bryet verd å bruke tid og ressurser på dette arbeidet. Det vil bli vanskelig å forsvare ressursbruken internt i de enkelte organisasjoner og foreninger. Det er derfor grunn til å mane til forsiktighet med omfattende standardiserte avvik. Fordelene med standardiseringen kan lett bli borte i iver etter å utnytte avtalefriheten. Som nevnt er det neppe tvilsomt at det i en del kontraktsforhold kan være behov for avvikende løsninger. Kan det være en løsning at representanter for byggherre og entreprenører blir enige om de standardiserte avvikende løsningene?