Borettslag eller andelshaver hvem kan forfølge mangler ved boligen?

Bustadoppføringslova (buofl.) gjelder ved kjøp av nyoppført bolig og regulerer forholdet mellom forbrukeren og de som har oppført eller latt oppføre bygget - altså utbygger og entreprenører/leverandører. Forbrukerbegrepet omfatter alle fysiske personer som ikke opptrer som ledd i næringsvirksomhet. Det er sikker rett at et borettslag ikke er en forbruker i lovens forstand. Borettslag kommer likevel i en særstilling, ettersom dette er en sammenslutning av andelseierne – som typisk vil være forbrukere.

Etter buofl. § 1a tredje ledd er borettslag – på samme måte som eierseksjonssameier etter eierseksjonsloven § 43 - i posisjon til å påberope seg mangler ved fellesarealet i bygget. Bestemmelsen i buofl. § 1a tredje ledd lyder:

”Burettslaget kan gjere gjeldande krav som knyter seg til fellesareal eller felles rettar eller plikter elles. ”

Bestemmelsen ble tilføyd i forbindelse med den nye borettslagsloven og trådte i kraft 15. august 2005. Bestemmelsen innebærer at borettslaget kan opptre – og har et sterkt mangelsvern - for byggets fellesarealer.

Bakgrunnen for bestemmelsen er at det vil virke upraktisk dersom borettslaget ikke kan reklamere over mangler på vegne av sine andelshavere, selv om det er de enkelte andelshaverne – og ikke andelslaget - som har avtalen med utbyggeren. Bestemmelsen forutsetter at det må dreie seg om mangler ved fellesarealer, altså mangler som flere enn én andelshaver har en interesse i å forfølge - eksempelvis setningsskader, dårlig takkonstruksjon, fukt i kjeller eller uventet hefte på eiendommen.

Borettslaget kan med andre ord opptre for deler av det totale arealet dersom flere andelseiere har en interesse i å forfølge krav knyttet til denne delen. Derimot kan andelshaveren opptre for sin andel, uten borettslagets innblanding. Borettslaget kan ikke opptre for den enkelte andel, jf. buofl. § 1a tredje ledd forutsetningsvis.

Dersom én eller flere av andelseierne motsetter seg å forfølge mangler ved fellesarealene som borettslagets styre vil fremme, eller styret motsetter seg å forfølge krav som én eller flere andelseier vil gjøre gjeldende, beror riktig kravsinnehaver på hvorvidt det er borettslaget eller andelshaveren som har sterkest såkalt rettslig interesse i kravet.

Fullmakt
Forarbeidene oppstiller i fellesarealtilfellene, som nevnt, et krav om at felles behandling skal skje der det er ”det einaste praktiske”, jf. også NOU 2000: 17, s. 172. Med felles behandling synes lovgiver å mene at borettslaget bør forfølge slike krav fordi det er mer praktisk og prosessøkonomisk enn at et stort antall andelshavere må administrere og sette pågang bak de samme forholdene overfor samme subjekt. Hensynet til hva som er prosessøkonomisk gunstig vektlegges altså tungt.

Etter vår oppfatning kan det stilles spørsmål om ikke det av samme hensyn er hensiktsmessig å la borettslag inneha en representasjonsevne også i tilfeller hvor det hefter mangler ved det vesentligste antallet av andelene, der det er samme type mangel i de aktuelle andelene. Slike mangler ved arealer som ikke er fellesarealer har nærmest karakter av systemfeil. Det fremstår utvilsomt prosessøkonomisk gunstigst å la andelslaget forfølge slike såkalte systemfeil.

Til tross for at gode grunner åpenbart taler for å la borettslaget opptre også for slike systemfeil ved areal som ikke er fellesareal, mangler en slik løsning tilstrekkelig hjemmel i rettsgrunnlaget.

Basert på dette må konklusjonen være at et borettslag ikke kan opptre som innehaver av krav knyttet til mangler ved arealer i andelene, med mindre det foreligger særskilt fullmaktsforhold. Det er ikke gitt at en vedtektsbestemmelse eller et generalforsamlingsvedtak er tilstrekkelig.

Fellesareal eller eget areal?
Som nevnt vil således grensen for hvilke krav borettslaget kan fremme, og hvilke krav den enkelte andelshaver må fremme, gå i skjæringspunktet mellom fellesareal og eget areal.

I borettslagslova er grensen mellom fellesareal og andelshaverens eget areal angitt ved hva den enkelte har ansvar for å vedlikeholde selv. Iht. § 5-12 annet ledd er det andelseieren som skal vedlikeholde slikt ”som vindauge, røyr, leidningar, inventar, utstyr, apparat og innvendige flater i bustaden”. Det eneste som loven positivt avgrenser mot er ytterdører og vinduer, som er borettslagets ansvar, samt de i § 5-17 nevnte pliktene for andelslaget til å holde ved like bærende konstruksjoner.

Etter forarbeidene til burettslagslova skal grensen mellom felleareal og eget areal ellers dras på samme måte som i eierseksjonssameiene. Etter eierseksjonsloven § 6 defineres som fellesareal ”deler av eiendommen som ikke inngår i de enkelte bruksenheter”, samt ”areal som skal tjene sameiernes felles bruk eller eiendommens drift”. Forarbeider og teori legger til grunn at fellesareal etter dette inkluderer inngangsparti, ganger og heiser, selve bygningskroppen, yttertak, stigeledninger etc.

Det er mulig for andelslaget etter burettslagslova § 5-12 femte ledd å avtale individuelt eller vedtektsfeste andre ordninger av vedlikeholdsplikten, og dermed hva som anses som fellesarealer. Det er likevel visse deler som må være fellesareal og som dermed ikke kan reguleres i slik avtale. Forarbeidene til eierseksjonsloven nevner slike areal som ”er nødvendige til bruk for andre bruksenheter, eller som etter bestemmelser, vedtak eller tillatelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven er fastsatt å skulle tjene beboernes eller bebyggelsens felles behov”.

Ved svært mange boligsalg oppstår spørsmålet om det er etablert tilstrekkelig med fall til sluk på baderommet. Badegulv er i utgangspunket en innvendig flate i en boenhet. I relasjon til spørsmålet om hvem av borettslaget eller andelshaveren som er innehaver av kravet, blir spørsmålet hvorvidt fall til sluk etableres over eller under grensesnittet. Etasjeskillet – altså betongdekket – er nok utvilsomt fellesareal. Påstøpen, hvor fallet gjerne etableres, er også del av dekket – likevel ikke slik at det er en åpenbar del av fellesarealet. Det er – som allerede nevnt - relevant å se hen til hvem som har vedlikeholdsansvaret etter loven eller vedtektene i borettslaget. En andelshaver er etter borettslagsloven § 5-12 ansvarlig for rør, ledninger, tapet, skillevegger, gulvplater og gulvbelegg. Det er dermed et spørsmål om hva slags endringer eieren kan utføre selv. Siden rør og ledninger i den enkelte enhet er andelshaverens ansvar, er det god grunn til å anta at den delen av bygningskroppen disse går i, er en del av boenheten og ikke fellesarealet. Dette inntrykket stemmer også med lovens avgrensning av ansvar for rør som er bygd inn i bærende konstruksjoner, som er borettslagets ansvar, og dermed fellesareal. Påstøpen kan derfor trolig ikke anses som en del av de bærende konstruksjonene. Etter vårt syn taler derfor gode grunner for at fall til sluk – i disse tilfelle – er et anliggende den enkelte andelshaver, og ikke borettslaget, må forfølge.

Påståtte toleranseavvik er en annen type forhold som ofte er omtvistet – gjerne ved at det påberopes skjevheter i for eksempel stuegulv. Dersom forholdene skyldes avvik i betongelementene – altså selve etasjeskillet – er det snakk om avvik ved en bærende konstruksjon. I så fall er det snakk om mangler ved fellesareal som borettslaget følgelig kan forfølge.

Direktekrav mot entreprenør
I svært mange tilfeller fremmer borettslaget mangelskrav mot entreprenørene – enten i tillegg til eller i stedet for utbygger. Etter buofl. § 37 kan forbrukere fremme mangelskrav de måtte ha overfor sin avtalepart – utbyggeren - mot et bakenforliggende ledd, i praksis en entreprenør. Bestemmelsen er imidlertid gitt av forbrukerhensyn og etter ordlyden avgrenset til krav på forbrukerens hånd. Direktekravsadgangen i § 37 er videre enn i de norske standardkontraktene, som gjelder mellom næringsdrivende parter, hvor adgangen til å fremme krav mot bakenforliggende ledd avhenger av at kravet ikke kan gjennomføres mot ens egen kontraktspart eller i høy grad er vanskeliggjort på grunn av konkurs eller annen klar insolvens.

Det er sikker rett at et borettslag ikke er å regne som forbruker i bustadoppføringslovas forstand. Et borettslag kan derfor ikke gjøre gjeldende krav mot bakenforliggende ledd, jf. § 37. På samme måte er andelseiere som ikke er forbrukere avskåret fra å påberope seg direktekravsadgangen. Dette er en regel som svært mange trår feil i forhold til og som derfor kan lede til at ellers berettigede krav går tapt.

Reklamasjonsreglene kan være en felle
Det gjennomgåtte viser at borettslag – uten særskilt fullmakt - bare har kompetanse til å gjøre gjeldende krav knyttet til mangler ved fellesareal. Skal borettslaget i andre tilfeller representere de enkelte andelseierne, må kompetansen følge av gyldig fullmakt.

Det ville være dårlig sammenheng i lovreglene dersom krav som loven og forarbeidene sier at det er den enkelte andelseier selv som må fremme, samtidig skal kunne fremmes av borettslaget uten andelseierens eksplisitte og positive tilsagn. I sin drøftelse av denne problemstillingen i den nye borettslagsloven, viser juridisk teori til eierseksjonslovens regler - som har blitt tolket slik at det kreves en eksplisitt fullmakt for at sameiet kan representere sameierne. Høyesterett har imidlertid fastslått at en slik fullmakt ikke automatisk gir styret i sameiet søksmålskompetanse, jf. Rt. 2008 s. 293.

Fordi styret i et borettslag, uten klar hjemmel i lov eller fullmakt fra den enkelte andelshaver, ikke kan forfølge krav knyttet til mangler ved den enkelte boenheten, vil det innebære at ellers berettigede krav kan gå tapt dersom borettslaget likevel gjør dette. I praksis ser vi at det i svært mange tilfeller er borettslaget som fremmer krav også på vegne av andelshaverne, særlig dersom det påstås mangler både ved fellesarealer og øvrige arealer. I slike tilfeller velger man gjerne å la borettslaget fremme samtlige krav.

Dersom et borettslag reklamerer over mangler ved arealer som ikke er fellesarealer, uten samtidig å dokumentere at det foreligger et særskilt fullmaktsforhold, er dette en feilaktig reklamasjon. En utbygger som mottar slike reklamasjoner, bør derfor avvise kravet under henvisning til at det kommer fra feil subjekt. En entreprenør bør avvise ethvert krav fra borettslag under henvisning til at borettslag er avskåret fra å fremme direktekrav, jf. over. Ved en eventuell senere korrekt fremført reklamasjon – da fra en eller flere andelshavere (i direktekravstilfeller andelshavere som er forbrukere) – er det i begge tilfeller grunn til å hevde at reklamasjonen kommer for sent, og således ta forbehold om det i sitt svar. Grunnen er at man ved mangler som viser seg etter overtakelsen ”mistar retten til å gjere ein mangel gjeldande dersom det ikkje er gjeve melding til entreprenøren om at mangelen blir gjord gjeldande innan rimeleg tid etter at forbrukaren oppdaga eller burde ha oppdaga mangelen”. jf. bustadoppføringslova § 30. Mangler som er synlige ved overtakelsen må man etter samme bestemmelse reklamere over ” så snart råd er dersom overtakinga skjer ved overtakingsforretning”.

Konsekvensen av at man lar borettslaget reklamere for seg, uten at det er grunnlag for det, vil derfor være at man i prinsippet kan være for sent ute når man senere foretar en korrekt reklamasjon som andelshaver. Som entreprenør eller utbygger vil det da være grunn til å hevde at man kunne reklamert før – andelshaveren var jo åpenbart kjent med forholdet. Konsekvensen er at ellers berettigede krav går tapt.