Negative byggerservitutter fritt frem for entreprenørene?

Av Helge A. Tryti, Advokatfirmaet Tryti Høyesterett fastslår at tingslysningsdommeren står rimelig ved avgjørelse av fradeling skal tillates tinglyst eller ikke i en slik sitasjon. Høyesteretts kjennelse Saken gjelder en eiendom sentralt i Bærum hvor det var ønsket utparsellert en parsell i strid med strøkservitutt med deleforbud. Strøkservitutten med deleforbudet ble tinglyst i 1927 i forbindelse med utparsellering den gang. Eieren begjærte fradelt en tomt, men hvor naboen motsatte seg delingen. Asker og Bærum tingrett tillot at fradelingen ble tinglyst til tross for deleforbudet. Tinglysningsavgjørelsen ble påkjært, og lagmannsretten opprettholdt tingrettens avgjørelse. Avgjørelsen ble påkjært videre til Høyesterett. Det prinsipielle spørsmålet for Høyesterett var i hvilken grad tinglysingsmyndighetene plikter å nekte tinglysning av et dokument hvor dokumentets innhold strider mot de eierbegrensninger i hjemmelsforholdet som fremgår av grunnboken. Høyesterett kom til at tinglysningsmyndighetene har rett til, men ikke har plikt til, å nekte en fradeling i strid med et tinglyst deleforbud på eiendommen. Høyesterett har i sine premisser tatt utgangspunkt i at tinglysningsmyndighetene har plikt til å nekte tinglysning i den grad en tinglysning vil være i strid med tinglyste innskrenkninger i grunnbokshjemmelen. Høyesterett viser her til eksempler som for eksempel forbud mot at eiendommen avhendes, leies ut eller pantsettelse. Når det gjelder strøkservituttene henviser Høyesterett til at dette også representerer en innskrenking i grunnbokshjemmelen, men at tiden kan ha løpt fra disse. Høyesterett viser til at det kan ha kommet reguleringsplaner slik som for eksempel Gjensidige-dommen (Rt. 1995.904) og i Bortelid-dommen (Rt 2003.145). Til forskjell fra disse ovennevnte sakene var imidlertid aktuelle eiendom uregulert. Høyesterett nevner videre at det allerede fra gammelt av kan være foretatt utparsellering i strid med servitutten fordi ingen har protestert og at servitutten etter rettspraksis i utviklingens medfør da ofte vil være bortfalt. Gjennom dette resonnementet finner Høyesterett at en delingsforretning i strid med gammel strøkservitutt ikke åpenbart vil være urettmessig og at det derfor er gode grunner som taler for at tingslysningsdommeren ikke skal nekte tingslysning. Høyesterett sier derimot at det bør være de aktuelle rettighetshaverne i henhold til delingsforbudet som må forfølge en slik pretendert rett. Dette er også i overensstemmelse med den forvaltningspraksis som har vært praktisert fra rundt 1990, uttaler Høyesterett i sine premisser. Høyesterett konkluderer på denne bakgrunn med at tingslysningsmyndighetene ikke har noen plikt til å håndheve de gamle strøkservituttene. Samtidig fastslår Høyesterett at tingslysningsmyndighetene har rett til å nekte en delingsforretning hvis en delingsforretning finnes å være åpenbart urettmessig. Avgjørelsen ble avsagt med dissens (4-1) og ble ansett å ha bydd på slik tvil at saksomkostninger ikke ble tilkjent. Forholdet til tidligere avgjørelser De to sentrale dommene frem til nå har vært henholdsvis Gjensidige-dommen og Bortelid-dommen som nevnt over. Særlig Gjensidige-dommen går langt i retning av å fastslå at delingshindrende strøkservitutt ikke kan påberopes ved en deling som er i overensstemmelse med en stadfestet reguleringsplan. Bortelid-dommen modifiserer noe på dette utgangspunktet, men fastholder langt på vei dette utgangspunkt. I Bestum-kjennelsen (Borgarting lagmannsrett 31.10.2003) ble det lagt til grunn at en servitutt fra årene 1899 1917 ikke var falt bort på grunn av utidsmessighet. Disse strøkservituttene kunne derfor gi grunnlag for en midlertidig forføyning. Aktuelle midlertidige forføyningen ble imidlertid ikke tatt til følge, men det skyldes andre forhold. Fram til Høyesteretts kjennelse må man kunne legge til grunn at strøkservituttene fra etter 1900 måtte respekteres. Det nye i kjennelsen er imidlertid to forhold. For det første at det også for strøkservitutter etter 1900 kan være usikkert om de fortsatt gjelder på grunn av utidsmessighet. Det andre er at Høyesterett gir tinglysningsdommen frihet til på nokså fritt grunnlag - å avgjøre om en tinglysning i strid med en strøkservitutt skal tillates tinglyst eller nektes tinglyst. Hva kan rettighetshaverne gjøre Etter Høyesteretts kjennelse er det grunn til å tro at det vil bli flere fradelinger i strid med tingslyste delingsforbud som vil bli fremmet. Det innebærer at rettighetshaverne må benytte instituttet med midlertidig forføyning for eventuelt å kunne stanse en deling i strid med det delingsforbudet man er rettighetshaver til. Problemet med midlertidig forføyning vil imidlertid være at rettighetshaverne vil pådra seg en betydelig risiko ved å forfølge sin eventuelle rett. Dersom en nabo ved midlertidig forføyning har klart å stanse et prosjekt, men det i etterfølgende rettssak viser seg at aktuelle tinglyste strøkservitutt var bortfalt, kan naboen derved ha pådratt seg et tildels betydelig økonomisk ansvar for å ha stoppe og/eller utsatt byggeprosjektet. Videre vil mange midlertidige forføyninger også bli gjort betinget av at rettighetshaverne i forhold til en strøkservitutt stiller sikkerhet tilsvarende det økonomiske tapet som et byggeprosjekt blir påført. Med andre ord at rettighetshaverne vil få en midlertidig forføyning, men vil ikke være i stand til å stille tilstekkelig stor garanti til at denne midlertidige forføyningen blir effektuert. Til sist nevnes at en midlertidig forføyning heller ikke vil være dekket av rettshjelpsforsikring slik rettighetshaverne normalt vil ha dersom man for eksempel hadde gått til et erstatningssøksmål Dagens rettstilstand kan på bakgrunn av Høyesteretts avgjørelse oppsummeres slik: Rettighetshaver til en strøkservitutt med delingsforbud vil ikke tape sin rett i henhold til delingsforbudet selv om en utparsellering tinglyses. Rettighetshaverne vil imidlertid bli utsatt for stor kostnad og risiko, samt krav om å stille garanti, slik at muligheten for bruk av midlertidig forføyning i mange tilfeller i praksis ikke vil kunne få en nevneverdig betydning.