Innleie av tjenester fra utlandet

Etter utvidelsen av EU 1. mai 2004 har norske produksjonsbedrifter fått nye muligheter til å ansette arbeidstakere fra EU. Det er ingen hemmelighet at det særlig er arbeidstakere fra de nye medlemslandene som er aktuelle pga. de arbeidsforhold og det lønnsnivå de er vant til.

Av advokat Ivar M. Mathiassen, Advokatfirmaet Grette DA. Det er imidlertid innført overgangsregler som gjør at direkte ansettelse av arbeidstakere fra de nye EU landene er avhengig av flere betingelser er oppfylt. Mange bedrifter har derfor vurdert i stedet å inngå kontrakt med utenlandske firmaer om utføre visse tjenester i Norge. Denne artikkelen gir en kort oversikt over de regler som gjelder for innleie av tjenester fra utlandet. Omfattes tjenesteleie av overgangsreglene? Norge er gjennom EØS-avtalen omfattet av EU-traktatens prinsipper om fri bevegelighet av varer, tjenester, personer og kapital. I forhold til reglene om arbeidskraft har Norge innført overgangsordninger for ansettelse av arbeidstakere fra de fleste nye EU-landene. Disse går blant annet ut på at arbeidstakerne må ha tilbud om heltidsjobb for å få oppholdstillatelse, og at lønns- og arbeidsvilkårene ikke må være dårligere enn det som ellers er vanlig for vedkommende arbeidssted og yrke. Reglene om tjenesteytelser er derimot ikke omfattet av overgangsordningene, og gjelder fullt ut, uavhengig av om kontraktene inngås i etablerte eller nye EØS-land. Det viktigste for en norsk arbeidsgiver som ønsker å slippe overgangsordningene vil derfor være å etablere en ordning som følger reglene om tjenesteytelser. Utgangspunktet er at reglene om fri bevegelse av arbeidskraft og overgangsreglene kommer til anvendelse dersom en norsk arbeidsgiver inngår avtale direkte med en arbeidstaker fra et annet EØS-land. Inngår derimot arbeidsgiver en avtale med et utenlandsk firma, som så sender sine ansatte til Norge for å utføre arbeidet, vil det vanligvis være snakk om tjenesteytelser. Utgangspunktet er i denne forbindelse at alle EØS-borgere fritt kan tilby sine tjenester i Norge på samme vilkår som nordmenn. Retten omfatter blant annet muligheten til å yte tjenester fra hjemlandet, ved for eksempel å utføre delproduksjoner eller ta oppdrag gjennom tjenesteutsetting. Videre omfatter det en rett til å utføre tjenester i Norge for norske oppdragsgivere, for eksempel i form av entrepriser. Utleie av arbeidskraft er også omfattet. Innleie eller oppdrag? Både arbeidsleie og selvstendige oppdrag vil omfattes av reglene om tjenesteytelser. Hvorvidt situasjonen blir å anse som et arbeidsleieforhold eller et selvstendig oppdrag vil imidlertid kunne ha betydning i forhold til både arbeidsmiljøloven og de skattereglene. Forskjellen på et arbeidsleieforhold og et oppdrag ligger hovedsakelig i momenter knyttet til risikofordeling, instruksjons- og styringsrett: - I et selvstendig oppdragsforhold vil det typisk arbeides under oppdragstakers ledelse, vedkommende vil være ansvarlig for resultatet av arbeidet og vil ofte stille med egne materialer (men dette er ingen betingelse). - Er det derimot oppdragsgiver som har den fulle styring med arbeidet og har resultatansvar og økonomisk ansvar, vil det typisk dreie seg om et arbeidsleieforhold. Det vil være uten betydning hvordan partene selv har karakterisert forholdet. Oppdrag. Dersom forholdet skal betraktes som et oppdrag, må den norske oppdragsgiveren sette bort den del av arbeidet det gjelder, til det utenlandske firmaet. Det er i utgangspunktet ingen begrensning på hva et firma kan sette bort til selvstendige oppdragstakere, men når det ikke er oppdragstakeren selv som utfører arbeidet, vil det lett kunne forveksles med utleie. Det vil i så fall være viktig å tydeliggjøre arbeidets karakter av enkeltstående, utskilt oppdrag, hvor oppdragstaker har den fulle resultatforpliktelse. Arbeidsleie. En annen mulighet for det norske firmaet vil være å leie inn arbeidskraft fra det utenlandske firmaet. Det ligger nær å betrakte det forhold at arbeiderne kommer til det norske firmaet for å delta i produksjonen, som et arbeidsleieforhold. Arbeiderne skal riktignok sendes ut av det utenlandske firmaet og det norske har ikke nødvendigvis innvirkning på deres kompetanse, men oppdragsgiveren vil ha den daglige styringsretten, og vil følgelig stå ansvarlig for resultatet av arbeidet. Arbeidsmiljølovens regler om innleie av arbeidskraft I Norge gjelder det visse krav og vilkår for innleide arbeidstakere, og kravene gjelder også ved innleie fra utlandet. Reglene er foreslått endret, men inntil det skjer gjelder følgende bestemmelser: 1. Dersom virksomheten det leies fra har som formål å drive utleie, er adgangen til innleie relativt begrenset. I korthet kreves det at arbeidet bare gjelder for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art, og at arbeidet er av tidsbegrenset karakter og adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften. Det kan også leies inn for praksisarbeid og vikariat. 2. Reglene gjelder tilsvarende for leie fra firmaer som ikke har som formål å drive utleie, dersom utleien skjer utenfor de fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse eller omfatter mer enn 50 % av utleierens fast tilsatte. Skjer utleien innenfor de fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse, kan utleie i prinsippet foregå. Forutsetningen er at innleier klargjør forholdet med sine tillitsvalgte på området. Tjenesteytelsen må ha begrenset varighet Et sentralt punkt når det gjelder tjenesteytelser, er at forholdet må være midlertidig. Dette er et EØS-rettslig prinsipp, og gjenspeiles i den norske utlendingslovgivningen. Her fremgår det at EØS-borgere som kommer til Norge i forbindelse med tjenesteyting bare får automatisk oppholdstillatelse hvis tjenesteytelsen er av begrenset varighet. Dette gjelder både ved innleie og ved selvstendige oppdrag. Oppholdstillatelse må søkes hvis tjenesteytelsen varer i lengre enn 3 måneder. Det er UDI som forvalter utlendingslovgivningen og tar stilling til oppholdstillatelser i forbindelse med tjenesteytelser. UDI forholder seg i denne forbindelse først og fremst til at det foreligger en skriftlig kontrakt hvor tidsbegrensningen fremgår, og har foreløpig ingen klar praksis på grensen for varighet. I forbindelse med overgangsordningene vil det sannsynligvis komme et økende antall søknader om slike opphold, men foreløpig er det vanskelig å si hvilken linje UDI vil legge seg på for å unngå omgåelse av reglene. Generelt må man kunne legge til grunn at jo lengre tjenesteforholdet skal vare, jo mer nærmer det seg et reelt arbeidsforhold eller en etablering. Det er derfor viktig med en klar tidsavgrensning av forholdet i avtalen, og arbeidsforholdet bør ikke vare for lenge. Forholdet til EØS-reglene om etablering Et spørsmål som kan komme opp hvis det utenlandske firmaet over lengre tid tar oppdrag for eller på annen måte yter tjenester til den norske oppdragsgiveren, er om det reelt sett må anses etablert i Norge. EU-domstolen har tolket reglene slik at forholdet kan betraktes som tjenesteytelse selv om en økonomisk aktivitet varer i lengre tid, til og med i flere år (for eksempel ved større byggeprosjekt). Om det foreligger et midlertidig enkeltprosjekt eller en etablering, må i tvilstilfeller vurderes ut fra alle omstendigheter i saken, så som utsagn fra den næringsdrivende og varigheten av kontrakter som er inngått. Etter som dette er et spørsmål som først og fremst berører forholdet mellom det utenlandske firmaet og deres arbeidstakere, går jeg ikke nærmere inn på dette her. Arbeidsvilkår for utsendte arbeidstakere Arbeidstakere som er utsendt i forbindelse med tjenesteyting er ikke arbeidstakere i arbeidsmiljølovens forstand, og omfattes derfor i utgangspunktet ikke av lovens regler. Av hensyn til arbeidstakerne er det imidlertid inntatt et eget kapittel i arbeidsmiljøloven om at visse regler likevel skal gjelde. Med utsendte arbeidstakere menes i denne forbindelse arbeidstakere som i henhold til avtale mellom virksomheten og oppdragsgiveren er sendt til Norge for virksomhetens egen regning og ledelse, for å utføre arbeid i et begrenset tidsrom. Reglene går ut på at arbeidstakerne skal sikres minimum norsk nivå når det gjelder forsvarlig arbeidsmiljø, arbeidstid og hvilebestemmelsene, vernetiltak for gravide, oppsigelsesvern og permisjonsrettigheter i forbindelse med svangerskap og fødsel, skriftlig arbeidskontrakt og ferie og feriepenger. Så fremt arbeidsforholdet ikke faller inn under anvendelsesområdet for et vedtak om allmenngjøring av tariffavtaler, gjelder imidlertid ingen minstekrav til lønn. Kort om skattemessige konsekvenser Firmasskatt Etter skatteloven § 2-3 første ledd b) er utenlandsk firma som utøver eller deltar i virksomhet (herunder virksomhet hvor arbeidstakere stilles til rådighet for andre innen riket) i Norge skattepliktig her for inntekt av slik virksomhet. Skatteplikten er som regel begrenset gjennom bilaterale avtaler mellom Norge og det enkelte utland. En skatteavtale vil normalt inneholde følgende regler (dette må undersøkes konkret for hvert land) : Det er kun virksomhet i Norge som drives gjennom et fast driftssted som etter skatteavtalen er skattepliktig i Norge. Begrepet fast driftssted er definert i skatteavtalen, og omfatter særlig innretninger av typen fabrikk, kontor, verksted osv. I norsk skatterettspraksis skal det lite til før en utenlandsk næringsdrivende anses for å ha driftssted i Norge, og man kan derfor ikke se bort fra at ligningsmyndighetene kan hevde at det å leie ut arbeidskraft i et visst omfang over lengre tid (over 6 måneder) innebærer at den formelle arbeidsgiver har fast driftssted i Norge. I så fall blir det utenlandske firma skattepliktig til Norge for overskuddet på virksomheten. Om den utenlandske kontraktsparten skulle bli skattepliktig til Norge for inntekt som har norsk kilde, er ikke dette et problem for den norske oppdragsgiveren med mindre forholdet anses som arbeidsutleie. Arbeidsutleie er det når arbeidstakere stilles til rådighet for andre dvs. de stilles til disposisjon for å utføre arbeid i oppdragsgiverens virksomhet uten at utleieren har ansvaret eller risikoen for arbeidsresultatet. Skattemyndighetene foretar en helhetsvurdering av forholdet og legger bl.a. vekt på følgende momenter: - Hvem som har den overordnede ledelse av arbeidet. - Om det er sammenheng mellom utleiers godtgjørelse og arbeidstakers lønn. - Hvem som holder arbeidsredskap og materiell. - Hvem som bestemmer antall arbeidere og deres kvalifikasjoner. Anses forholdet som arbeidsutleie kan også arbeidstakere som arbeider kortere tid enn 183 dager bli skattepliktige i Norge og den norske oppdragsgiver blir solidarisk ansvarlig med den reelle arbeidsgiveren for gjennomføring av skattetrekk og innbetaling og for arbeidsgiveravgift. Det er imidlertid anledning for partene å avtale seg imellom at den reelle arbeidsgiveren skal være eneansvarlig for skattetrekk osv. men en slik avtale binder bare norske skattemyndigheter dersom avtalen er forelagt og godkjent av kommunekassereren. Legger partene til grunn at det ikke foreligger arbeidsutleie, og skattemyndighetene i ettertid kommer til motsatt resultat, kan det resultere i et betydelig økonomisk ansvar. Lønnsmottakere Utenlandske lønnsmottakere som blir sendt til Norge for å utføre arbeid her for sin utenlandske arbeidsgiver er iht. skatteloven og skatteavtalene ikke skattepliktige forutsatt at oppholdet ikke strekker seg over mer enn 183 dager i noen 12-månedersperiode. Dreier det seg om arbeidere som kommer hit på kortere oppdrag er de følgelig i prinsippet ikke skattepliktige for lønnsinntekt her. Anses forholdet som arbeidsutleie, er de ansatte skattepliktige til Norge for lønn opptjent under arbeidsopphold fra første dag. I så fall gjelder innleiers ansvar for skattetrekk mv., jf. ovenfor. EU-borgere vil ved å legge frem dokumentasjon for medlemskap i hjemlandets sosialtrygdeordning være fritatt for trygdeavgift i Norge. Oppsummering Problemområdene: Innleie av tjenester er et område som styres av flere parallelle regelverk som ikke er innbyrdes avpasset til hverandre. Dette gjør at det er vanskelig å finne en løsning som tilfredsstiller alle de forskjellige krav som stilles. Det kan heller ikke pekes på en fremgangsmåte som sikkert vil føre til det ønskede resultat. Det som synes å være det største problemet er kravet om at et oppdrag skal være enkeltstående og klart utskilt fra bedriftens øvrige virksomhet samt de konkrete krav til ledelse, resultat og tidsbegrensing dette setter. Dette er forhold som må vurderes konkret og som bør diskuteres med juridiske rådgivere før de settes ut i livet. Artikkelen er ikke ment å skulle være utfyllende og gi et endelig svar på om og hvordan en eventuell innleie av tjenester fra utlandet kan gjennomføres. Den er en gjennomgang av viktigste regler som eksisterer i dag og peker på problemene og de krav som stilles til de forskjellige løsninger. Den videre prosessen bør skje i form av en gjennomgang av de faktiske forhold som eksisterer på norsk og utenlandsk side og en vurdering av hvilke muligheter disse gir innenfor det eksisterende regelverket. Som en rettesnor for en mulig løsning har jeg nedenfor satt opp den løsning som etter min vurdering ville være den beste. Om denne løsningen lar seg gjennomføre i praksis og om den vil føre til det resultat som er skissert i innledningen må vurderes nærmere. Det mest sannsynlige er at det på enkelte punkter må velges andre løsninger enn de optimale og det blir da nødvendig å vurdere hvilke konsekvenser dette kan få. Konkret løsning: Under forutsetning av at dette faller sammen med de faktiske forhold synes følgende utforming av ordningen å være gunstig: - Arbeidet utføres som en tjenesteytelse i form av et selvstendig oppdrag under ledelse av det utenlandske firma som også har ansvaret for resultatet. Oppdraget må være konkret definert og utskilt fra den øvrige virksomheten i Norge og være av relativt kortvarig, tidsbegrenset karakter. - Oppdraget bør utføres av et firma som driver med samme virksomhet i hjemlandet og det bør ikke etablere noen fast tilstedeværelse i Norge. - Av hensyn til oppholdstillatelsen bør de ansatte i det utenlandske firma ikke være her mer enn 3 måneder. Av hensyn til beskatningen må de under enhver omstendighet ikke oppholde seg her mer enn 183 dager hver 12-månedersperiode Avslutning: En avtale mellom en norsk oppdragsgiver og et utenlandsk firma vil i utgangspunktet omfattes av de EØS-rettslige regler om tjenesteytelser. Men både arbeidsmiljøloven, utlendingsloven og skatteloven setter vilkår og begrensninger i forhold til de avtaler som inngås, og det vil være av betydning hvorvidt forholdet i realiteten dreier seg om utleie eller om selvstendige oppdrag. De ulike rettslige konsekvenser må vurderes mot den faktiske situasjon det norske firmaet er i og de faktiske muligheter som foreligger. Dette er et område hvor det offentlige stilles overfor mange nye problemstillinger, og hvor det ligger et sterkt press fra fagforeningene for å hindre sosial dumping ved ulike typer tiltak. På nåværende tidspunkt er det vanskelig å si hvilke konsekvenser dette kan få, men det anbefales ved vurderingen å være bevisst på at endringer kan skje.