Entreprenøren ville ha dekket totalt 24,5 mill. kroner for fordyrelsen, men fikk 2 mill. kroner.
Det var begrepet ”merutgifter” som splittet Høyesterett 3-2. Det var enighet om at det var grunnlag for en kompensasjon av fordyrelsen, men ikke i den størrelsesorden som entreprenøren hadde krevet.
Oslo Vei AS utførte drift og vedlikehold av veier i en såkalt funksjonskontrakt. Denne kontraktstypen innebærer at entreprenøren skal utføre beskrevne oppgaver etter gitte standarder, til en fast pris. Det er altså ikke oppgitt mengder for eksempelvis tonn salt som skal legges ut for å unngå glatte veier. Kontraktsstandard var NS 3430.
Konkurransegrunnlaget inneholdt visse opplysninger om forbruk av salt i tidligere kontraktsperioder. Kontraktsområdets omfang var imidlertid endret, og krav til friksjon var også noe endret.
Oslo Vei AS benyttet en underentreprenør ved utførelsen. Det viste seg at forbruk av salt var mye større enn det som konkurransegrunnlagets opplysninger tilsa.
Oslo Vei AS fremsatte krav om tilleggsvederlag som følge av merforbruket. Entreprenøren vant frem i tingretten, men byggherren ble frikjent i lagmannsretten. For Høyesterett fremholdt entreprenøren flere grunnlag for kravet; henholdsvis endringer, merutgifter, bristende forutsetninger og endelig avtl. § 36.
Høyesterett gjennomgikk innledningsvis kontraktens risikodeling, herunder ansvar for utlegging, valg av utstyr, riktigheten av opplysninger osv.
Etter dette, vurderte Høyesterett alle de anførte grunnlagene:
• Endringer (NS 3430 pkt. 28): Høyesterett mente at denne anførselen klart ikke kunne føre frem, siden arbeidene var beskrevet i kontrakten, se premiss 52-53.
• Merutgifter (NS 3430 pkt. 7.5 og/eller pkt. 21): Høyesterett var enig med entreprenøren i at det var et avvik mellom opplysningene i konkurransegrunnlaget og de faktiske forhold, som medførte at det var grunnlag for entreprenørens krav om dekning av merutgifter, altså fordyrelsen. Det vises til premissene 54-60, særlig premiss 58.
• Ulovfestede regler om bristende forutsetninger (slik det ble lagt til grunn i Rt. 1999 side 922 (Salhus Flytebru): Dette grunnlaget kunne etter Høyesteretts mening være aktuelt, men ikke når kontrakten inneholdt en regulering av forholdet, i bestemmelsene om merutgifter. Høyesterett uttalte i premiss 65: ”Siden spørsmålet er kontraktsregulert, gir de ulovfestede regler ikke hjemmel for å kreve erstatning for denne forutsetningssvikten.”
• Avtaleloven § 36 om urimelig kontrakt: Dette var ikke aktuelt når avtalen var inngått av profesjonelle parter, og avtalen var avgrenset i tid. Høyesterett uttalte i premiss 68: ” Vi står her overfor en kontrakt mellom profesjonelle avtaleparter, og kontraktsperioden er begrenset til fem år. På denne bakgrunn finner jeg det klart at det ikke er grunnlag for revisjon etter avtaleloven § 36.”
Høyesterett var enstemmig i at det var grunnlag for entreprenørens krav på merutgifter. Det var imidlertid dissens knyttet til spørsmålet om hva som utgjør merutgifter.
Flertallet på tre la til grunn at ”merutgifter” dreier seg om faktisk påløpte kostnader (premiss 59).
Dette hadde betydning for saken, da underentreprenøren hadde frafalt sitt krav på merutgifter overfor Oslo Vei AS, av kommersielle grunner. Disse kom til at det etter en skjønnsmessig beregning var grunnlag for en erstatning på 2 mill. kroner.
Mindretallet på to var av den oppfatning at det måtte legges til grunn en objektivisert utmåling, uavhengig av hvilke kostnader som faktisk er påløpt (premiss 84). Dette innebar at også den del av kravet som var frafalt av underentreprenøren, skulle tas i betraktning. Disse kom til at det var grunnlag for et krav på 5,4 mill. kroner.
***
Høyesterett har også tidligere vurdert spørsmålet om hva som utgjør merutigfter, i den såkalte Oslofjordsaken, i Rt. 2005 side 788. Her uttalte Høyesterett følgende:
(45) Staten har vist til at toveis drift pågikk lenger enn forutsatt, og at driften ble avsluttet tidligere enn angitt i framdriftsplanen etter punkt C19. Utgiftene ble således ikke større enn SRG hadde tatt i betraktning ved kalkulasjon av prisene i anbudsfasen. Dersom SRG i dette tilfellet tilkjennes merutgifter, oppnår selskapet reelt sett en form for fortjeneste. Tapt inntjening på andre prosjekter, fortjeneste og dekningsbidrag kan imidlertid ikke kreves etter punkt 21.1. Under enhver omstendighet medfører dette at SRG får betalt to ganger for samme ytelser.
(46) Jeg bemerker til dette at når en entreprenør har leid inn maskiner, utstyr og personell for å utføre en entreprise, vil utgiftene ved forlenget drift på grunn av byggherrens forhold for entreprenøren være en merutgift. Det må være uten betydning om driften etter den opprinnelige framdriftsplan skulle ha fortsatt, når den uten hindringen ville vært avsluttet tidligere. Entreprenøren har i utgangspunktet risikoen for utførelse og ferdigstillelse innen avtalt tid, og en del av vederlaget er kompensasjon for denne risiko. En raskere fullføring enn opprinnelig forutsatt er en gevinst som entreprenøren avhengig av omstendighetene, kan forvente å oppnå.
Dette spørsmålet ble også vurdert av Borgarting lagmannsrett i en dom av 10. mai 2010 (LB-2009-140511), hvor retten uttalte følgende:
”Entreprenøren har rett til erstatning for "merutgifter" og "utgifter". Uttrykksmåten peker i retning av det er entreprenørens direkte utlegg, så som lønnsutgifter og eventuelt utgifter til innleie av maskiner, utstyr, personell m.v. som kan kreves dekket. Det er derimot mindre naturlig å anse tapt inntjening på andre prosjekter, fortjeneste, dekningsbidrag til faste utgifter og finanskostnader som utgifter. Dette må gjelde selv om finanskostnadene kan øke noe fordi arbeidet tar lengre tid enn forutsatt. Merutgifter er et snevrere begrep enn "tap". Lagmannsretten finner en viss støtte i Rt. 2005 side 788 avsnitt (45) og (46).”