OPS - kontraktsrettslige utfordringer

Av advokat Esther Lindalen og dommerfullmektig Marianne H. Dragsten fra Haavind Vislie Det kan variere fra prosjekt til prosjekt hvor stort ansvar og risiko som overføres. Formålet er i stor grad å plassere ansvar og risiko hos den som har kontrollen. Modellen forutsetter et nært samarbeid mellom den offentlige aktøren og den private aktøren. OPS kan benyttes for de fleste bygg og anlegg som for eksempel sykehjem, sykehus, skoler, veier, jernbaner, flyplasser, kraftanlegg og så videre. OPS kan også benyttes ved det offentliges anskaffelser av tjenester m.v, men i denne artikkelen vil vi kun se på OPS-kontrakter om bygg- og anlegg. Nye utfordringer for de private aktørene De private aktørene må tenke annerledes ved OPS-prosjekter enn ved de tradisjonelle entrepriseformene. Det er blant annet viktig for den private aktøren å ha gode kunnskaper om bruken av bygg- og anleggene. Ved OPS-prosjekter vil de private aktørene i større grad få ansvaret for detaljutformingen av prosjektet og aktørene vil konkurrerer på funksjonskrav. Drift omfattes ofte også, slik at det stilles krav til at de private aktørene også har kunnskap om denne delen. En fordel ved å ha ansvaret for både byggingen og driften er imidlertid at aktøren i større grad oppfordes til å se helheten ved prosjektet og derigjennom velge tekniske løsninger som senere letter driften av bygget/anlegget. Nærmere om innholdet i en OPS-kontrakt Oversikt Det varierer hva en OPS-kontrakt omfatter, men den kan omfatte alt fra prosjektutviklingen via prosjektering, bygging finansiering til utleie og drift. Det variere også om bygget/anlegget overføres til det offentlige, enten når det står ferdig eller etter en kortere/lengre driftsperiode eller om bygget/anlegget forblir privat. Prosjekteringsfasen Tradisjonelt har den offentlige oppdragsgiver tatt mye av ansvaret for utformingen av prosjektet og det har ikke vært uvanlig å detaljregulere bygge- og anleggsarbeidet i konkurransegrunnlaget. I et OPS-prosjekt har den private aktøren imidlertid et helhetsansvar for prosjektet og dette tilsier at leverandøren har stor innflytelse på den konkrete utformingen av det som skal bygges. Oppdragsgiver bør derfor overlate utformingen av detaljene til den private aktøren. For å ivareta kostnadseffektiviteten ved prosjektet bør det legges opp til en totalentreprise der oppdragsgiver kun har fastsatt funksjonskrav. Byggefasen I henhold til anskaffelsesforskriften § 3-9 skal det ved offentlige anskaffelser som hovedregel brukes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder. Kontraktsforholdet bør derfor ta utgangspunkt i NS 3431. De fleste bestemmelser i standarden kan benyttes, for eksempel bestemmelser om tidsfrister og forsinkelsesansvar, mangelsansvar og endringsbestemmelsene. Det må imidlertid gjøres en del tilpasninger i kontrakten ut fra at den private aktøren har et mye større ansvar for prosjektet enn hva som er vanlig ved tradisjonelle entrepriseavtaler. Dette gjenspeiler seg særlig ved at risikoen er fordelt på en annen måte. Målet med en OPS-kontrakt er ofte å plassere risikoen hos den som er nærmest til å ha kontrollen. Siden risikofordelingen er annerledes enn ved tradisjonelle entreprisekontrakter, er det viktig at risikoen reguleres mest mulig presis i kontrakten. Det er relativt vanlig i OPS-kontrakter å regulere risikoen slik at oppdragsgiver kun påtar seg den risikoen som eksplisitt er lagt til ham i kontrakten og at leverandøren har all annen risiko. Eksempler på forhold som det er viktig å plassere risikoen for er grunnforhold, offentlige tillatelser, arkeologiske undersøkelser, grunnerverv m.v. Det kan ofte være hensiktsmessig å sette opp en matrise over de risiki som kan realisere seg ved kontrakten da dette vil øke bevisstheten hos den private aktøren om hvilke risiki som han påtar seg ved kontrakten. Driftsfasen Driftsavtalen særpreges av at den strekker seg over lang tidsperiode (ofte 20-30 år) og den må ta høyde for endringer som kan finne sted i løpet av denne perioden. I driftsavtalen må det videre tas hensyn til brukergruppen. Er det en OPS-kontrakt om bygging av sykehjem må det for eksempel tas hensyn til pleieprinsipper. Den private aktøren må blant annet sikre at kontrakten inneholder justeringer for endringer i rente- og finansieringsbetingelser, endringer i prisnivået og i valutakurser m.v. I en så lang tidsperiode, kan det også tenkes at det skjer endringer i offentlige krav og virkningen av slike endringer og hvem som skal har risikoen for disse, bør behandles detaljert i kontrakten. Også i driftsfasen er det vanlig at oppdragsgiver påtar seg kun den risikoen som eksplisitt er lagt til ham i kontrakten. Avslutning Det har vært en innvending mot OPS-kontrakter at disse utestenger små og mellomstore bedrifter fra konkurransen om offentlige oppdrag da disse ikke innehar den totale kompetanse som er nødvendig for å gjennomføre et OPS-prosjekt. OPS-kontrakter er imidlertid etter vår oppfatning kommet for å bli da OPS-prosjekter fører til bedre samarbeid mellom deltagerne enn den tradisjonelle modellen ved at deltagerne samarbeider om et felles mål. Det er derfor viktig at private aktører enten alene eller gjennom mer eller mindre varig samarbeid seg imellom opparbeider seg den kompetanse som trengs for å takle de nye utfordringene som en OPS-kontrakt representerer.