I slutten av forrige uke skrev Byggeindustrien om Steinkjer kommune som i sine anbudsdokumenter bruker formuleringen «leverandør som er i en pågående juridisk tvist/strid med byggherre kan bli avvist».

Steinkjer kommune valgte å ta inn avvisningspunktet i anbudsdokumenter etter en betent konflikt med en entreprenør i 2015.

– Knebler rettsikkerheten til entreprenørene

Partner og advokat Marianne H. Dragsten i advokatfirmaet Vaar, uttalte til Byggeindustrien at en slik praksis er klart i strid med regelverket.

Dragsten får støtte av advokat Arnhild Dordi Gjønnes, ansvarlig for offentlige anskaffelser i næringspolitisk avdeling i NHO. Hun sier det er første gangen hun ser denne setningen i et anbudsdokument, og Gjønnes reagerer sterkt på at en offentlig byggherre på generelt grunnlag gir seg selv retten til å avvise en leverandør som de er i pågående juridisk tvist med.

– Dette knebler rettsikkerheten til entreprenørene, fastslår Gjønnes.

Flere har benyttet formuleringen

Anbudsdokumenter Byggeindustrien har søkt opp, viser at også andre kommuner rundt Steinkjer, har kopiert formuleringen fra Steinkjer kommunes anbudspapirer.

Både Grong, Levanger og Bjugn kommune (nå Ørland kommune) i Trøndelag, har de siste årene gjennomført anbudskonkurranser hvor avvisningsformuleringen er tatt med. Felles for konkurransene er at anbudsdokumentene er utarbeidet av Steinkjer-baserte rådgivere.

Sweco er blant rådgiverne som har benyttet formuleringen i anbud for ulike trøndelagskommuner, men ifølge regionleder Torbjørn Sellæg i Sweco Steinkjer, har rådgiverselskapet fjernet setningen i sine anbudsdokumenter.

– Vi har sluttet å benytte denne formuleringen, da det kan være tvil rundt hvordan man tolker regelverket, sier Sellæg, og peker på paragraf 24-2 (3) i Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), som omhandler avvisning på grunn av forhold med leverandøren.

Faktum i saken avgjørende

Advokat Arnhild Dordi Gjønnes understreker at en offentlig oppdragsgiver kun kan avvise en leverandør hvis et av kravene i anskaffelsesforskriftens avvisningsregler er oppfylt. Derfor er faktum i saken avgjørende, ifølge Gjønnes.

NHO-advokaten påpeker at grunn til avvisning for eksempel kan være at det foreligger en rettskraftig dom på at leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter, eller de kan bli avvist på at de har vært involvert i en kriminell organisasjon, korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet. Et annet eksempel er vesentlig mislighold i tidligere kontrakter.

– Dersom en leverandør i gjennomføringen av tidligere offentlige kontrakter har begått et vesentlig kontraktsbrudd, kan oppdragsgiver avvise leverandøren. Eksempler kan være vesentlige forsinkelser, vesentlige mangler ved kontraktsgjenstanden eller alvorlige brudd på andre typer kontraktsbestemmelser, som krav til antall ledd i leverandørkjeden og bruk av lærlinger. Forutsetningen for å kunne avvise er at kontraktsbruddet har ført til heving, erstatning eller lignende sanksjoner, opplyser Gjønnes.

(Saken fortsetter under bildet)

 

(Klikk for større versjon)

Punktet som gir kommunen rett til å avvise en leverandør de er i pågående juridisk tvist med, står under hovedpunktet "Krav til entreprenøren – absolutte kvalifikasjonskrav".  Steinkjer kommune og flere andre trøndelagskommuner har valgt å ta med formuleringen i sine anbudspapirer.

– Ikke lov å avvise en entreprenør på generelt grunnlag

Hun legger til at forholdsmessighetsprinsippet kan føre til at det likevel ikke er adgang til å avvise.

– Generelt kan det sies at mindre uregelmessigheter kun i unntakstilfeller bør føre til avvisning, men at gjentatte tilfeller av selv mindre uregelmessigheter, gir anledning til tvil. Det er imidlertid ikke lov å avvise en entreprenør på generelt grunnlag, fordi de har en pågående konflikt med byggherren, fremhever Gjønnes, og legger til at NHO har utarbeidet en egen veileder om når en oppdragsgiver kan avvise en leverandør.

Praksis i andre kommuner

Byggeindustrien har forhørt seg med kommuner i andre deler av landet om de har med en formulering i anbudsdokumentene som gir de retten til å avvise leverandører de er i en pågående tvist med.

Jurist og rådgiver Are Haugen Einum, jobber med offentlige anskaffelser og entrepriser i Lørenskog kommune.

Han sier det ville vært uaktuelt for Lørenskog kommune å ta med et punkt i anbudsgrunnlaget om at de kan avvise en leverandør de er i pågående tvist med.

– Dette er en setning vi ikke bruker i våre anbudsdokumenter, og vi vil heller ikke vurdere å gjøre det. Jeg har vanskelig for å se at forskriftens avvisningsbestemmelser kan omfatte adgang til å avvise leverandører som har tatt ut stevning og har en pågående rettslig tvist med en leverandør. Ingen oppdragsgiver ønsker å bli stevnet, men leverandører har rett til å få sine innsigelser behandlet i rettssystemet uten å bli sanksjonert gjennom utestengelse fra senere konkurranser, sier Einum

Må være profesjonelle

Thore Amundsen, leder for anskaffelser i Gjøvik kommune og Gjøvik-regionen, sier det er viktig at offentlige oppdragsgivere skiller mellom prosjektene. I det legger han at en pågående tvist med en leverandør ikke skal påvirke leverandørens mulighet i neste prosjekt. Amundsen mener også at partene må være så profesjonelle at en pågående konfliktsak ikke påvirker samarbeidsklimaet i nye prosjekter med samme leverandør.

– Skal først en leverandør avvises fra konkurransen, så er det kun kriteriene i anskaffelsesregelverket som skal anvendes, sier han.

– Det er også viktig å huske at det både kan være byggherre og leverandør som er årsaken til at det oppstår tvister. Det å ha mulighet til å gå til sak mot en byggherre uten å bli avvist i neste konkurranse, handler om leverandørenes rettsikkerhet, understreker Amundsen.

Byggeindustrien har også vært i kontakt med enhetsleder Frank Nilsen i seksjon for utbygging i Tromsø kommune.

Han opplyser at kommunen ikke har en slik formulering i sine anbudsdokumenter.