Steinar Roald

Innlegg: Tvister i anleggsbransjen - brannfakkel 3 - hva holder vi egentlig på med?

Det er et faktum at sluttoppgjøret i svært mange entrepriser ender opp i retten. Det synes også å ha blitt en naturlov at de fleste tingrettsdommer ankes til lagmannsretten og om mulig også til høyesterett.

Innlegg av:

Steinar Roald

Er utdannet sivilingeniør fra Norges tekniske høgskole (NTH, i dag NTNU) i 1980. Doktorgrad fra NTH i 1994. Kompetanseerklæring som professor i bygge- og anleggsteknikk, NTNU i 2001.

Har arbeidet med en rekke nasjonale og internasjonale byggeprosjekter, og har 38 års arbeidserfaring innen bygge- og anleggsbransjen som rådgiver for byggherrer og entreprenører, som prosjekterende og som utførende.

Har vært meddommer i en rekke entrepriserettslige tvister for alminnelige domstoler og voldgift. Har videre vært sakkyndig vitne i flere saker for norske domstoler og i voldgiftssaker blant annet i Sverige, Sentral-Amerika, Sør-Afrika og USA.

I tillegg til å være ressurskrevende for partene, belaster dette også domstolene. Ankefrekvensen tyder også på at her kan det være systemfeil i måten tvistene presenteres for retten.

Bakgrunn
Jeg har tidligere skrevet i Byggeindustrien om manglende forståelse av begrepet prosjektering og om et forunderlig beviskrav som er benevnt «nedenfra og opp» metoden. Etter oppfordring fra flere skal jeg i denne artikkelen drøfte et annet paradoks – hvordan sluttoppgjørstvister i utførelsesentrepriser fremstilles for retten.

Et nøkkelbegrep i slike tvister er krav om endring. Her fremmer den utførende et krav mot byggherren som kan omfatte krav om tilleggsbetaling og krav om tillegg i tid. Dette er i samsvar med det jeg oppfatter som gjeldende rett: den som mener seg berettiget til et krav, må begrunne det.

Med henvisning til det jeg tidligere har skrevet om prosjektering og den beskrivende mengdefortegnelsen, burde det være en enkel sak å skjelne mellom kontrakts- og endringsarbeid. Dette inkluderer også unøyaktigheter i prosjekteringen som har sitt opphav i usikkerhet ved grunnundersøkelser eller annen svikt i byggherrens medvirkning.

Begrunnelsen for kravet forutsettes å være forankret i den avtalte funksjonsfordelingen mellom partene. Enkelt fortalt:

«…hvor én part (entreprenøren) påtar seg utførelsen av et bygg- eller anleggsarbeid (herunder anlegg, nybygg, vedlikehold, reparasjon og ombygging) for den andre parten (byggherren), og hvor det vesentlige av tegninger, beskrivelser og beregninger skal leveres av byggherren.)Sitat NS 8406 punkt 1).

Praksis er annerledes. Prosjekteringen med tilhørende beskrivende mengdefortegnelse granskes normalt ikke. Den utførende entreprenør har normalt ikke nødvendig informasjon tilgjengelig. Det har derimot den prosjekterende.

På byggeplassen avvises gjerne dårlig begrunnede krav med like dårlige begrunnelser. Istedenfor en objektiv, ingeniørmessig vurdering av prosjektering og beskrivende mengdefortegnelse overlever kravene både byggeprosessen, sluttoppgjøret og ender tilslutt opp på rettens bord.

Stevning og tilsvar
For å løse opp i sluttoppgjørstvister, må nødvendigvis prosjekteringen og den beskrivende mengdefortegnelsen granskes og måles mot valgt løsning for utførelsen. Dette burde være en ren ingeniør-øvelse der prosjekteringen og grunnlaget for mengdeberegningen må åpnes opp og legges frem som sammenligning med utførelsen og oppmålte mengder. Dette skjer sjelden.

Isteden skriver omskriver advokaten entreprenørens krav i sitt eget språk. Begrunnelsen for denne omskriving varierer noe. Den enkle versjonen er etter hva jeg har skjønt at advokatene har behov for å forstå saken for å fremme den og for at domstolen lettere skal kunne lese innholdet i kravet.

Holdbarheten i disse begrunnelsene er diskutabel. Undersøkelser jeg har gjort er at selv forfatterne av kravene kan ha problemer med å forstå denne omskrivingen, selv etter gjentatte korrekturrunder.

Tilsvaret blir tilsvarende en omskrevet versjon av byggherrens avvisning av kravet. Også dette dokumentet er lite tilgjengelig for den som har fremmet kravet. Dette er like forunderlig ettersom byggherren sitter både på prosjekteringen og grunnlaget for mengdeberegningen og kunne enkelt redegjøre for forutsetningene i konkurransegrunnlaget.

Noen har i slike tvister uttrykt forundring over at partenes virkelighetsbeskrivelse skiller seg vesentlig fra hverandre: beskriver partene samme prosjektet?

En nærmere betraktning av dokumentenes tilblivelse burde fjerne noe av denne forundringen. Det er heller ingen grunn til å forundres over at dette er en både kostbar- og tidkrevende prosess.

Rettens mulige vurderinger
Byggherren (den prosjekterende) kunne på rent objektivt grunnlag dokumentere samsvar mellom prosjektering og utførelse, inklusive utførte mengder. Jfr f.eks prosedyren for mengdekontroll, NS 8406 punkt 23.2:

«….kontrollere de mengdene som er angitt i beskrivelsen, mot de tilsvarende mengder som fremgår av tilbudsgrunnlagets tegninger…..»

Når ikke det skjer – overlates dette til retten å finne ut av uten at retten har mulighet til å kontrollere samsvar mellom prosjektering og beskrivelse. Retten vil derfor normalt mangle det vesentligste av grunnlaget for å kunne dømme objektivt i slike tvister.

Rettens mangelfulle innføring i relevante faktum påvirker både spørsmålet om det foreligger en kontraktsmessig endring og hvordan tilleggsvederlag og evt tillegg i byggetid skal beregnes. Dette er et paradoks som kan forklare noe av uforutsigbarheten i domsavsigelsene og dermed viljen til å anke.

Et annet paradoks er oppfatningen av alle mengder er tilnærmet ubegrenset regulerbare. Dette overfører i praksis ansvaret for prosjekteringen til den utførende – et nokså særnorsk fenomen som har oppstått i rettspraksis. Dette kan være en annen forklaring på at så mange dommer ankes.

Slik de fleste saker fremmes for retten – unntak finnes kanskje - innsnevres rettens muligheter til å avsi en dom på objektive kriterier. Isteden må retten fatte sine beslutninger på et skjønnsmessig grunnlag basert på et mangelfullt faktum.

Rettens kompetanse vil kunne spille en avgjørende rolle for doms resultatet. Like sannsynlig er det at manglende objektive kriterier gir rom for ukvalifisert skjønn, sympatier og antipatier, sågar en god porsjon fordommer. Dette kalles på fagspråket for prosessrisiko – og det kan bli kostbart for den av partenes som trekker det korteste strået.