Les Byggeindustrien digitalt
I tillegg er det betydelig fare for at en rettssak vil bidra til å øke konfliktnivået og gi dårligere samarbeidsforhold. Alle parter i en tvist bør derfor være interessert i å utvikle måter å gå frem på med mindre risiko og kostnader for å løse tvister knyttet til en kontrakt. I dette innlegget vil vi beskrive et «lavterskel-tilbud» for utenomrettslig tvisteløsning i gjennomføringsfasen i et anlegg, som er benyttet i en kontrakt der man ikke hadde etablert et stående tvisteløsningsråd.
Ulemper med domstolsavgjørelse
En typisk saksutvikling er at entreprenøren tar ut stevning når det foreligger en stor uenighet om sluttoppgjøret. Det kan fremstå som helt greit og det gir den rettsbeskyttelse mot mangelfull betaling som en entreprenør skal ha. Men det er nesten alltid et symptom for flere store problemer med særdeles uheldige effekter:
- Partene (byggherre, konsulenter, entreprenør) har ikke klart å samarbeide om å finne gode løsninger når det oppstår utfordringer i anlegget med konsekvenser for framdrift og kostnader. Ofte ligger problemet i holdninger og beslutningsevne og -mandat
- Rettmessige krav er helt eller delvis avslått og unndratt betaling underveis i prosjektet slik at entreprenørselskapet settes i en likviditets-klemme som det tar opptil flere år å få avklart og rettet opp, og hvor små og sårbare underentreprenører kan være dramatisk eksponert.
- Resultatet av en rettsavgjørelse i tingretten, evt. etter ankebehandling for lagmannsrett og i verste fall Høyesterett er uforutsigbart, med et mulig utfallsområde som er av en størrelsesorden som har stor betydning for budsjetter/finansieringsvedtak på byggherresiden og resultat og økonomisk stilling for entreprenøren.
- Omkostningene for forberedelse til stevning og tilsvar, samt selve rettsprosessen, med hjelp av egne ansatte, konsulenter og ikke minst de beste (og da ofte de dyreste) advokatene innen entrepriserett, er ofte svært store.
- Forberedelsene for en rettsak beslaglegger flinke folk som skulle ha drevet en helt annen og mer nyttig verdiskapning.
- Et enda større tap kan ha påløpt underveis i prosjektene gjennom det forhold at posisjonering for kommende rettsavgjørelse hemmer og noen ganger lammer samarbeidet mellom byggherre og entreprenør i den daglige utførelsen, der kreftene og ressursene skulle vært brukt til samarbeid om å løse utfordringer og styre ressurser mest mulig optimalt.
- Som om dette ikke er nok, setter det hele bransjen i et dårlig lys i kontrast til det oppsiktsvekkende lave konfliktnivået vi hadde i anleggskontrakter i Norge – på basis av stort sett samme kontrakt-standarder – i kraftverksæraen fram til 1980 – tallet.
En fordel man kan peke på ved domstolsavgjørelse, er at den frigjør partenes representanter for ansvaret og belastningen ved å delta i forhandlinger eller meklinger. For å få et resultat i mekling, må enkeltpersoner til tider gå på akkord med egne oppfatninger og til dels klart uttrykte standpunkter, for deretter å forsvare avviket oppover i systemet. Det er en følge av vår menneskelige natur at en dom fastsatt av utenforstående føles mindre ubehagelig.
Noen av oss mener imidlertid det bør være vel så ubehagelig å være medansvarlig for å drive sin side inn i en opprivende, tid- og ressurskrevende samt kostbar rettsprosess med stor og ukontrollerbar fallhøyde.
Partene har en mulighet for styre seg inn mot raskere og mer effektiv avgjørelse etter at stevning og tilsvar foreligger, ved å akseptere et tilbud fra domstolene om å gjennomføre en rettsmekling. Utfordringen her er at posisjonene da er forsterket og advokatene målbærer disse med overbevisning før de skal ta fatt på den motsatte oppgaven, nemlig å hjelpe hver sin part til å strekke seg så langt det kan forsvares i retning av motparten. Oddsene for å lykkes er ofte ikke så gode.
Voldgift kan også være mer effektivt enn full domstolsrunde, men det er generelt ikke ønsket der Staten er part.
Alternative prosesser
Vi har i de senere årene sett mange eksempler på gode løsninger for utenrettslig tvisteløsning også innen store entrepriser i bygg og anlegg. I store utbyggingsprosjekter i mange land benyttes et såkalt DRB – Dispute Resolution Board, som oppnevnes kort tid etter kontrakt, består av 2 fagpersoner og en jurist og som har møter hos partene med jevne mellomrom. De bistår både uformelt – i temaer som det kan bli uenighet om – og formelt, ved å sette opp en prosedyre som leder til råd om løsning på etablerte tvister hver gang slike henvises til rådet.
Denne ordningen ble forsøkt tilpasset til norske forhold med KLR (konfliktløsningsråd), bl.a. i kontraktene om tunnelarbeider for SVV i Bjørvika. Det fungerte meget godt der og i et par andre vegkontrakter. Men etter hvert som flere av løsningene i KLR bar preg av mekling til rund sum for å «renske bordet», ble dette et problem for Statens Vegvesen. Prinsippet som prof. Knut Kaasen formulerte som PRIME – prosjektintegrert mekling – er ført videre med 3-mannsutvalg i Nye Veiers kontrakter og fungerer godt der. Statens Vegvesen ville imidlertid ikke ha den type prosess, ofte begrunnet med at man ikke får detaljert avklaring verken om kontraktsrettslig grunnlag eller et kontrollerbart betalingsgrunnlag.
I de siste årene har Statens vegvesen i stedet innført en litt utvidet oppmannsordning, der en nøytral «Ekspert» kan knyttes til kontraktene og være i beredskap for å gi tilråding om spørsmål som partene ikke blir enige om seg imellom. Det fungerer i spørsmål av begrenset rekkevidde, men blir utfordrende når sakene er store og vanskelige, - ikke minst fordi prosessen er skriftlig. I slike tilfeller bør Eksperten kunne utvide sitt team med relevant kompetanse. Da er vi i prinsipp der man nå foreslår i en innstilling fra EBA og SVV [1].
Advokatforeningen er nå i ferd med å introdusere en egen modell og et apparat for mekling, noe som ikke skal kommenteres ytterligere her.
Undertegnede har deltatt i alle de ovennevnte metodene for både rettslig og utenrettslig tvisteløsning, og har den erfaringen at det er flere veier til mål, men at mye avhenger av personer, innstilling og mandat.
Her skal det beskrives en bestemt prosedyre som ble valgt for en avgrenset sak i et pågående prosjekt og som medførte relativ rask og effektiv overenskomst.
Sakstilpasset tvisteløsning
I dette tilfellet forelå det et krav fra entreprenøren om kompensasjon for avvikende grunnforhold i en stor totalentreprise for Statens Vegvesen. Kravet var svært stort og ble reist som krav om endringsordre mens anlegget fremdeles hadde lang tid igjen til sluttførelse. Vegdirektoratet var trukket inn som rådgiver for prosjektet og de så faren for at saken kunne komme til å bli levende og skadelig for kontraktsforholdet frem til etter sluttoppgjør. De foreslo derfor at en Ekspert skulle oppnevnes og, om ikke annet, gi en vurdering av de faktiske forhold og gi et nøytralt råd om prinsipper og modell for løsning underveis.
Undertegnede ble oppnevnt med begge parters godkjenning. Siden saken var stor og temaet var vanskelig med allerede motstridende konklusjoner fra innleide rådgivere på hver side, ble det akseptert at Ekspert kunne utvides med to ekstra eksperter, en geoteknisk rådgiver og en entrepriserettsjurist. Vi introduserte så en tilnærming for å løse saken i flere trinn, som partene aksepterte og bidro til å gjennomføre:
1) Ekspert-teamet gikk gjennom rapporter og relevante beskrivelser i konkurransegrunnlaget og partenes fremlegg og forklaringer omkring de opplevde omstendighetene og tilleggskravene. En ekspert deltok på befaring sammen med begge parter.
2) På denne bakgrunn ble det lagt fram et notat for partene med konklusjon om hvorvidt det foreligger forhold/avvik som byggherren må hefte for. I den konteksten ble det foreslått kriterier for entreprenørens risiko, ut fra hva han burde forstå og forvente og hvilket arbeidsomfang han derfor burde ha innarbeidet i sin pris ut fra konkurransegrunnlaget og egen undersøkelsesplikt.
3) Det arbeidsomfang/ekstra tiltak som ble bedømt å falle utenfor totalentreprenørens risiko, ble så forsøkt definert på en slik måte at det lot seg beskrive, mengdeberegne og belegge med ressurs. Dette kan ses som en modell for å rette opp konsekvens av mangler ved konkurransegrunnlagets beskrivelse av aktuelle grunnforhold. Det ble laget et skriftlig og begrunnet råd som begge parter fikk anledning til å kommentere, og denne runden ble avsluttet med et møte hvor det ble enighet om å legge denne teoretiske modellen til grunn for en megling om kompensasjon. [2]
4) Partene ble så oppfordret til å gjennomføre diskusjoner og beregninger av volumer som skulle være omfattet av ekspertrådets definisjon av avvik, for dernest å forhandle om rimelige tilleggsvederlag for de ekstra arbeidsoperasjonene innenfor disse volumene. Den siste runden med forhandlinger om først mengder og så om priser, ble gjennomført som en klassisk mekling over 3 dager, der Ekspertens team tok rollen som meklere og fremprovoserte enighet i to trinn.
Resultatet fikk form av en vederlagsjustering for omforente mengder der det var behov for arbeidsoperasjoner ut over Totalentreprenørens risiko. Man oppnådde altså et meklingsresultat, med den forskjellen at det var bygd opp av forklaring av byggherreforholdet, dokumenterbare mengder og omforent vederlagsjustering for de aktuelle arbeidsoperasjoner. Dette er rettferdig (ikke minst overfor konkurrenter) og det er gjenstand for dokumentasjon og revisjon i byggherrens prosjektregnskap.
I og med at man slapp sterke motsetninger og motstridende beskrivelser av hva som var utført med hvilket utstyr og om det var feil utførelse, manglende medvirkning og andre dissonanser i historiefortellingen, kunne møter og fremlegg holdes i en konstruktiv og hyggelig tone og det var gjennomgående god stemning tvers gjennom hele prosessen. Partene kunne sågar etter en avsluttet lang dag hygge seg med landskamp i fotball, der var partene rimelig samstemte!
Det er også viktig å fremheve at det endelige resultat ble fremforhandlet av ledelsen for begge parter, hvor Ekspert og med-eksperter ikke deltok direkte, men var tilgjengelig for avklarende kommentarer.
Denne måten å løse tvisten på kan ha kostet i størrelsesorden 1 MNOK, i motsetning til vanlige saksomkostninger for en så stor sak i rettsapparatet, som antagelig ville landet på 10 – 20 MNOK. Dertil har prosjektet fortsatt i en god samarbeidsånd med stor nytte av kompetente bidrag fra begge parter. Prosjektet kommer sågar til å tas i bruk av trafikantene over ett år før kontraktens sluttfrist.
Noen sluttbemerkninger
Relevante grunnundersøkelser er av utrolig stor betydning. Vi snakker ikke bare om å måle jordparametere eller registrere dybden til berg, men å demonstrere grunnforholdene slik at tilbydere kan treffe med metode, utstyr og produksjonsberegning. Ingen kontrakt eller kontraktsform lykkes allikevel med full ansvarsoverføring til det utførende leddet. Derfor må det defineres grenser for hvilke grunnforhold tilbydere skal legge til grunn. Uansett hvor godt man lykkes, kan det oppstå avvik fra denne beskrivelsen, og da er det ofte grobunn for uenighet mellom parter som ikke har (og ikke kan ha) samme mål.
Utenrettslig tvisteløsning er åpenbart det beste i nesten alle sammenhenger og for de fleste spørsmål. For å opprettholde rettssikkerheten, balansen og effektiviteten, er det dessuten meget nyttig å ha en nøytral, fagkyndig tvisteløsningskompetanse knyttet til kontraktene helt fra starten.
Men det viktigste middelet til å unngå opprivende og forstyrrende tvister med eskalerende kostnad, er at partene er innstilt på og i stand til å håndtere uenigheter underveis. Det bør være et godt prinsipp at tvistene løses på lavest mulig nivå i organisasjonene, det er de som ofte både kjenner grunnlaget best og også konsekvensene av en uløst konflikt. For offentlige byggherrer må det skje en endring mht beslutningskompetanse, evt. med en tett påkoblet prosjekteier. Det må være god kultur for å varsle tidlig om endringer. Så må partene samarbeide om å finne den beste veien ut av utfordringene og ha forståelse for at beslutninger og produksjonsunderlag skal foreligge i så god tid at produksjonen, selv med endring, kan planlegges for optimal gjennomføring.
[1]«Tiltak for å redusere konflikter i de største kontraktene i Statens vegvesen sine entrepriser» (SVV Aug 2019)
[2] En annen modell ville ha vært å forsøke å skille ut dokumentert ressursbruk ut over det man kunne forvente og så betale for dette etter prinsipp for regningsarbeid. Selv om det forelå omfattende dokumentasjon, ville det kreve en omfattende dokumentasjon og en tung diskusjon å avklare hva som var nødvendig og hvor riktige entreprenørens valg hadde vært i de allerede utførte områdene. Det ville også bli en vanskelig avklaring å bedømme hvor realistisk entreprenørens produksjonsplan var.