Alexander H. Frostad

Innlegg: Høy inhabilitetsterskel - på bekostning av rettssikkerheten?

I oktober forkastet Høyesterett nok en gang anke vedrørende spørsmålet om fagkyndig meddommers habilitet i entreprisesak. 

Alexander H. Frostad

Senioradvokat
Advokatfirmaet Hjort DA

Utgangspunktet for habilitetsvurderingen var tvisten om sluttoppgjøret etter utbygging av Dovrebanen, som for tiden er under behandling i Hedemarken tingrett. I forbindelse med saken ble det som vanlig oppnevnt to fagkyndige meddommere, en for byggherre og en for entreprenør. Entreprenøren har nå i tingretten, lagmannsretten og Høyesterett forgjeves anført at den ene fagkyndige meddommeren er inhabil.

Mot sin hensikt?
Entreprisesaker reiser typisk komplekse og driftsrelaterte spørsmål, noe fagdommer kan ha vanskelig for å ta stilling til. Dette er i og for seg en viktig begrunnelse for bruken av fagkyndig meddommer, nemlig at man på den måten tilfører retten nødvendig fagkyndig kompetanse. Hensikten er å slik oppnå mest mulig riktig resultat i tvisten. Mot denne begrunnelsen kan imidlertid innvendes at hvor fagdommer er avhengig av kunnskap fra meddommere, kan rettssikkerheten til partene svekkes ved at de fagkyndige meddommere kan få mer eller mindre direkte betydning for sakens utfall.

Kamp om besetningen av domstolen

Særlig gjelder dette på bakgrunn av hvordan fagkyndige meddommere til retten velges. Hvordan besetningen av domstolen settes varierer, hvorav en vanlig måte er at partene kommer med forslag og retten avgjør spørsmålet om fagkyndig meddommer etter hvem som har anledning og kapasitet. At både entreprenør og byggherre har sine utvalg med fagkyndige meddommere de foretrekker og foreslår til slike tvister, er ikke tvilsomt. Nevnte fagkyndig meddommer som er anført inhabil har blant annet vært oppnevnt av statlige virksomheter over 11 ganger. Ordningen med forslag om meddommere fra partene gjør at det nærmest blir en kamp om å vinne besetningen av domstolen fremfor å vinne frem på sakens faktiske grunnlag. Dette, sammenholdt med den høye terskelen for inhabilitet som redegjøres for videre, kan være problematisk av hensyn til om avgjørelsen treffes på rettslig grunnlag eller etter domstolsammensetningen.

Vurdering av «særegne omstendigheter»
At rettssikkerheten svekkes og at partene ikke kan ha tillit til avgjørelsen antydet i hvert fall av entreprenørene i nevnte kjennelser. Sentralt i anførslene var habilitetsinnsigelse etter domstolloven § 108 og EMK art. 6 nr. 1. Habilitetsvurderingen for fagkyndige meddommere er samme som for juridiske dommere. Av domstolloven § 108 følger at dommer er inhabil hvor «særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet». I sin begrunnelse skriver lagmannsretten at sentralt i den vurderingen er hvordan omverden oppfatter forholdet.

Tilknytning, lukrativt verv og skepsis om konkrete spørsmål
I sin argumentasjon for at det var tilfellet viste entreprenøren til en rekke argumenter. Først at det var tilknytning mellom byggherresiden og fagkyndige meddommer ved at vedkommende har hatt rollen som fagkyndig meddommer i 11 saker hvor Staten, Statens vegvesen og/eller Jernbaneverket har vært part og har da vært oppnevnt etter forslag fra de. Entreprenøren mente også at han ved disse anledningene har stemt til fordel for staten, i tillegg til at han har arbeidet for og medvirket til uriktige avgjørelser til fordel for staten. Videre viste de at vedkommende har vært ansatt i staten og i størstedelen av sitt yrkesaktive liv har vært engasjert på byggherresiden for staten. I argumentasjonen trakk entreprenøren også frem at det er særlig lukrativt å være meddommer, og at han dermed har en ikke ubetydelig økonomisk egeninteresse i å fortsatt bli foreslått som meddommer av staten. Et siste argument var at nevnte fagkyndige meddommer har uttalt skepsis til såkalte «plunder og heft» -krav, som utgjør en betydelig del av det økonomiske spørsmålet i saken.

Avfeier «særegne omstendigheter»
Til tross entreprenørens velfunderte argumenter kom imidlertid alle tre instanser til at det ikke er tilfellet at det foreligger «særegne omstendigheter». Sentralt tema i det videre er hvor terskelen for inhabilitet ligger og om denne terskelen er for høy i lys av hvordan meddommere velges. Herunder om kravet for inhabilitet og ordningen med valg av meddommere medfører at rettssikkerheten til partene i entreprisesaker svekkes, fremfor å oppfylle hensikten om å sikre mest mulig riktig resultat ved å tilføre retten nødvendig fagkyndig kunnskap i vanskelige driftsrelaterte spørsmål.

Hensiktsmessig kunnskap
I sin begrunnelse viser lagmannsretten til en rekke tidligere avgjørelser vedrørende fagkyndige meddommers habilitet. Det nevnes da vedrørende hans yrkesliv, at «det kan være hensiktsmessig at kunnskap/innsikt knyttet til begge parters kontraktsrettslige stilling er representert i dommerpanelet». Dette er jo en sentral begrunnelse for bruk av fagkyndige meddommere. Det er imidlertid svært generelt og tar heller sikte på ideelle situasjon hvor begge fagkyndige meddommere opptrer uavhengig av partenes konkrete interesser og begge parters interesser dermed blir ivaretatt, slik at retten ved ordningen bare tilføres nødvendig kunnskap til å avgjøre spørsmålet. Hvor det kan trekkes tvil om fagkyndig meddommer bare tilfører saken nødvendig kunnskap, gjør dette argumentet seg imidlertid i mindre grad gjeldende.

«Omfang og ensidighet i oppnevningene»
I lagmannsrettens kjennelse vises det til en rekke kjennelser hvor denne fagkyndige meddommer har vært anført som inhabil, men hvor dette har blitt avvist. Da med bakgrunn i samme argumentasjonslinjer som tidligere gjengitt. I kjennelsene uttales at tidligere ansettelsesforhold ikke kan tillegges nevneverdig betydning og heller ikke var det tilstrekkelig «forhold at en fagkyndig meddommer tidligere har vært oppnevnt som meddommer etter forslag fra den ene parten i saken vil i utgangspunktet medføre inhabilitet». I to av kjennelsene lagmannsretten viste til åpnes imidlertid for at habilitetsvurderingen kan stille seg noe annerledes dersom «omfanget og ensidigheten i oppnevningene kan gi inntrykk av at det foreligger et tilknytningsforhold mellom meddommeren og parten», og videre at hvor denne grensen skal trekkes «nødvendigvis må bero på en konkret skjønnsmessig vurdering».

Heller ikke samlet sett inhabil
Lagmannsretten avfeide imidlertid raskt anførsel om at meddommeroppdrag må anses lukrative og at det er risiko for at meddommer vil favorisere part som ofte oppnevner ham.

Dette selv om det kan vises til at betydelig del av den pensjonerte nå fagkyndige meddommers årsinntekt for tiden stammer fra dette vervet. Også argumentet vedrørende kritiske uttalelser fra aktuelle fagkyndige meddommer om «plunder og heft»-krav, som det i nevnte sak fra entreprenøren er fremsatt krav om ca. 464 millioner på grunnlag av, ble ikke tillagt betydning. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at verken isolerte forhold eller forholdene samlet kan gi grunnlag for å trekke hans habilitet som fagkyndig meddommer i tvil.

Hva vil være tilstrekkelig?
Dermed skal mer til enn forholdene entreprenøren gjorde gjeldende i sin argumentasjon. At det gjentatte ganger har vært reist innsigelse mot denne fagkyndig meddommer må kunne tilsi at han ikke har tilstrekkelig tillit i omverden, som domstolsloven § 108 ifølge lagmannsretten legger opp til vurdering av. Samtidig er det naturlig, både i lys av kravet om «særegne» omstendigheter, som legger opp til en høy terskel, og den praktiske gjennomføringen av ordningen at det skal noe til før fagkyndig meddommer kjennes inhabil. Dette reiser imidlertid spørsmål om utvelgelsen av fagkyndige dommere bør være gjort slik som i dag, nemlig ved at partene selv foreslår fagkyndige meddommere. Ved endring i oppnevningen kunne man kanskje i større grad ivareta hensynet til en uavhengig og upartisk domstol, samtidig som domstolene på effektiv måte får nødvendig kunnskap.

Høy terskel og problematisk ordning
Etter nevnte avgjørelser i høst og tidligere kjennelser om habilitet, må det kunne konstateres en høy terskel for inhabilitet for fagkyndige meddommere. Som nevnt kan det nok være nødvendig med en relativt høy terskel for å konstatere inhabilitet av rent praktiske hensyn. Det problematiske synes å være at både byggherre og entreprenørene konsekvent foreslår oppnevnt fagkyndige meddommere med klar forankring på ene partssiden. Disse er typisk raus til fordel for krav fra siden de er oppnevnt for og tøff mot krav reist fra motparten. Eksempel på dette er aktuelle fagkyndige meddommer som er uttalt skeptisk til «plunder og heft» -krav, i liten grad anerkjenner det som grunnlag.

Man risikerer dermed et spenn mellom de mest yttergående rause fagkyndige meddommerne til de mest restriktive. På denne måten vet partene hva de kan forvente av dommeren i aktuelle tvist. Denne problematikken avverges da heller ikke ved inhabilitet på grunn av høy terskel etter domstolsloven § 108. Altså fremstår det som at rettssikkerheten til partene og hensynet til en uavhengig domstol verken blir ivaretatt habilitetsvurdering eller oppnevningen av dommere. Det kan tilsi at retten bør tilegnes nødvendig kunnskap ved fagkyndige meddommere på annen måte enn ordningen i dag.