Wenche Sædal (fra venstre), Siri Teigum og Svein Terje Tveit i Advokatfirmaet Thommessen AS. Foto: Thommessen

Prosjektsamarbeid: Kan vi fortsatt inngi felles tilbud på offentlige kontrakter?

Det offentlige foretar innkjøp for fem hundre milliarder kroner årlig. En stor andel av innkjøpene knytter seg til bygg, anlegg og eiendom, eksempelvis i form av oppføring av offentlige bygg og utbygging av det offentlige vei- og banenettet. 

Wenche Sædal, Siri Teigum og Svein Terje Tveit

Aadvokater i Advokatfirmaet Thommessen AS

Konkurransene om kontraktene er ofte utformet på en måte som medfører at mange bedrifter ikke har reell mulighet til å konkurrere om oppdragene. Årsakene kan blant annet være at bedriften ikke har tilstrekkelig erfaring, kapasitet, økonomi, personell, utstyr, tillatelser mv.

Konkurransen om slike kontrakter kan styrkes ved at bedrifter som ellers ikke kunne inngitt tilbud kombinere krefter og inngir felles tilbud (prosjektsamarbeid). Kjernen i et prosjektsamarbeid er at bedriftene sammen inngir tilbud om felles utførelse av hele eller deler av et enkeltstående prosjekt.

Felles tilbud er forholdsvis vanlig i bygg- og anleggsbransjen, særlig i form av "arbeidsfellesskap" eller ved at en hovedleverandør knytter til seg en eller flere underleverandører. Mange oppdragsgivere ønsker felles tilbud velkommen fordi det øker konkurransen og gir oppdragsgiver bedre og flere valgmuligheter.

Konkurranseloven begrenser adgangen til å inngi felles tilbud
Anskaffelsesregelverket anerkjenner at felles tilbud kan være nødvendig og hensiktsmessig, særlig for å sikre deltagelse av (og konkurranse fra) små og mellomstore bedrifter. Regelverket inneholder derfor en rekke regler om inngivelse av felles tilbud.

Dersom man leser anskaffelsesregelverket isolert, kan det synes som om det i stor grad er opp til bedriftene selv å vurdere om man ønsker å inngi tilbud alene eller i samarbeid med andre.

Konkurranseloven begrenser imidlertid bedriftenes adgang til å inngi felles tilbud betydelig. Konkurransetilsynet har en streng tilnærming til prosjektsamarbeid og har ved en rekke anledninger grepet inn mot inngivelse av felles tilbud. Bedrifter som tråkker feil og inngir felles tilbud i strid med konkurranseloven risikerer overtredelsesgebyr på inntil 10 % av bedriftens omsetning og utestengelse fra fremtidige anbudskonkurranser i inntil tre år.

Høyesterett har i en nylig avsagt dom i den såkalte Ski- og Follo Taxi-saken langt på vei bekreftet Konkurransetilsynets strenge tilnærming til prosjektsamarbeid. Høyesterett slo fast at et åpent samarbeid mellom to lokale drosjeselskap om å inngi et felles tilbud til Oslo Universitetssykehus om kjøring av pasientreiser var å anse som en alvorlig overtredelse av konkurranseloven.

Høyesterett la til grunn at to aktører som hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud, vil utsette hverandre for et konkurransepress. Dersom aktørene i en slik situasjon velger å samarbeide, vil dette redusere konkurransepresset og dermed konkurransen. Det ble understreket at det har liten betydning om det i ettertid kan konstateres at den ene trolig ville valgt ikke å inngi tilbud alene. Konkurransepresset består i (den teoretiske) muligheten for et konkurrerende tilbud.

Høyesterett uttalte at forbudet rammer samarbeider av denne art selv om de fører til bedre kapasitetsutnyttelse. For at eventuelle effektivitetsgevinster skal kunne gjøre et samarbeid lovlig, må de strenge vilkårene i konkurranselovens unntaksbestemmelse være oppfylt. Det spørsmålet var ikke tema i saken, og ble derfor – uheldigvis må vi kunne si - ikke nærmere belyst.

Det er ikke noe nytt at anbudssamarbeid, eksempelvis hvor to eller flere bedrifter avtaler at en av dem ikke skal levere, trekke seg eller levere et kunstig høyt tilbud, vil være ulovlig. Men det er første gang et felles tilbud inngitt i full åpenhet anses som en alvorlig overtredelse av konkurranseloven (såkalt "formålsovertredelse"), og dermed ilegges tilsvarende høye overtredelsesgebyr (bøter).

Når vil det være tillatt å inngi felles tilbud?
Høyesteretts avgjørelse stenger ikke helt for felles tilbud, men adgangen er nå meget begrenset.

Bedrifter som vurderer å inngi felles tilbud må foreta grundige vurderinger før de eventuelt går sammen om å inngi et felles tilbud. Det sentrale spørsmålet er hvorvidt bedriftene har en potensiell mulighet til å inngi tilbud alene (enten på hele eller deler av kontrakten).

Dersom bedriftene ikke har en potensiell mulighet til å inngi tilbud alene, vil det være tillatt å inngi et felles tilbud. I henhold til Konkurransetilsynets veileder om prosjektsamarbeid vil eksempelvis en snekker, en elektriker og en rørlegger normalt kunne inngi felles tilbud på en totalentreprise (forutsatt at tilbudsinvitasjonen ikke åpner opp for delkontrakter).

I alle andre tilfeller, må det foretas en konkret og grundig vurdering av om bedriftene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i tilbudsinvitasjonen.

I den konkrete og objektive vurderingen av hvorvidt bedriftene har mulighet til å inngi separate tilbud, vil det avgjørende være bedriftenes ressurser sett opp mot prosjektets karakter og størrelse. Sentrale momenter er bedriftenes eksisterende personell, teknisk utstyr, teknologi og geografisk tilstedeværelse. Eventuelle muligheter til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse, vil også ha betydning. Dersom det foreligger regulatoriske forhold som kan hindre bedriftene i å inngi tilbud, eksempelvis manglende tillatelser, vil dette også kunne vektlegges.

Etter Høyesteretts dom, er det imidlertid grunn til å forvente at konkurransemyndighetene og domstolene i denne vurderingen vil være mer opptatt av teoretisk kapasitet, enn reell kapasitetsutnyttelse.

Hvis bedriftene kan inngi tilbud alene, vil samarbeid i form av felles tilbud i utgangspunktet ikke være tillatt. Det foreligger imidlertid en unntaksbestemmelse i konkurranseloven for tilfeller hvor bedriftene kan dokumentere at samarbeidet fører til kostnadsbesparelser, kvalitetsfordeler eller andre effektivitetsgevinster til kunden og til syvende og sist forbrukerne.

Det er opp til bedriftene å vise at vilkårene for unntak er oppfylt, og tilsynet har gitt til kjenne at bestemmelsen vil praktiseres svært strengt. Bedrifter som ønsker å inngi felles tilbud i tråd med unntaksbestemmelsen bør sørge for å utarbeide dokumentasjon som underbygger at samarbeidet leder til tilstrekkelige effektivitetsgevinster før inngivelse av felles tilbud. Dette bør gjøres i form av et internt notat eller referat fra internmøte, og bør suppleres med beregninger/økonomisk dokumentasjonsgrunnlag hvor det er mulig.

Et eventuelt samarbeid må i alle tilfeller utformes på en måte som i minst mulig grad begrenser konkurransen, og all informasjonsutveksling mellom de deltakende fellestilbyderne må begrenses til det som er absolutt nødvendig for å utarbeide tilbud og gjennomføre kontrakten.

Konkurrenter bør videre være forsiktig med å etablere løpende samarbeid eller strukturer som fører til eller oppfordrer til anbudssamarbeid, med mindre dette skjer i form av et lovlig og konkurranserettslig godkjent fellesforetak eller er grundig vurdert på forhånd.