Viser denne tegningen et krav? – Follobane-rettssaken mot slutten

Siden rettssaken startet onsdag i forrige uke har dokument UOS-10-A-1520 og tegningen kalt «Specific Construction Details» fra part I-dokumentene i vært sentral i saken. Er den å regne som et et absolutt minste krav, siden den er plassert i part I, eller blir den bare et krav dersom man velger å løse overgangen mellom Drill & Blast- og Oslo S-entreprisene med fjellskjæring. Skanska mener den legger føringer for hele prosjektet, mens Bane Nor er av en annen oppfatning

Dette har hele tiden vært det sentrale punktet siden den italienske entreprenøren Condotte, som også har Drill & Blast-kontrakten, fikk Oslo S-kontrakten med en annen løsning enn den som vises på en skisse i part I-dokumentene.

«Shall design and build»

I sin prosedyre var Skanskas advokat Morten Goller klar på at tegningen viser et krav.

– Specific construction details er en tegning av overgangen i fjelltunnelen i Ekebergåsen. Det er den eneste tegningen som heter specific construction details. Se på ordlyden. Det står ikke at det skal gjøres sånn eller du kan velge. Det står «contractor shall design and build the transition between concrete tunnel and rock tunnel entrance at Ekebergåsen inn accordance with the principles of the illustration below», sa han.

– Det blir gitt en rekke premisser, blant annet fjellankere og man viser at det grønne kommer fra Oslo S og den blå overgangen lages av Drill & Blast-entreprenøren. Altså slik skal grensesnittet utføres. Etter vårt syn er det ganske vanskelig å misforstå at det står at det skal gjøres slik, mente Goller.

Han viste også til at tegningen viser til et annet part I-dokument om fjellankere, og at det i dette dokumentet i konkurransegrunnlaget understreker at disse er viktige for å hindre at det dårlige fjellet i denne delen av Ekebergåsen raser ut.

Formaljuridisk tolkning

I sin prosedyre gikk Bane Nors advokat Arne Torsten Andersen til angrep på Goller og Skanskas tolkning av dette, og deres forståelse av tegningen. Han hevdet de ikke kunne ha en formaljuridisk tolkning av tegningen og det som står der, og mener den har en annen betydning enn det Skanska hevder. Han hevdet kontraktsgrunnlaget må leses utfra en ingeniørs synsvinkel og ikke en advokat, og at den da fikk en annen betydning.

– Det er overgangen innad i selve konstruksjonen den fokuserer på. Det blir veldig enkelt å identifisere et krav bare fordi det står «shall», sa han.

I likhet med tidligere i rettssaken mener han at Skanska har en manglende forståelse av hvordan en EPC-kontrakt fungerer.

– Kravene må leses som en katalog. Man benytter det kravet hvis det er den metoden som er valgt. Det er ikke krav til sikring i en fjellskjæring hvis du ikke har en fjellskjæring, mente Andersen. Igjen viste han til at Bane Nor mener at denne kontraktsformen gir stor frihet til entreprenørene for å selv finne den løsningen de mener er best.

Krav av hensyn til naboen

Goller og Skanska mener at selve kontraktsformen EPC ikke har noen relevans for det retten skal avgjøre.

– Det er et viktig poeng at de fleste kravene i part I-dokumentene gjelder resultater og ikke hvordan entreprenøren skal komme dit. Det gis frihet til å finne de gode løsningene, men i de få tilfeller det stilles absolutte krav til selve løsningen eller metode, gjelder det situasjoner hvor det er avhengighet mot andre av Bane Nors kontraktspartnere. Det er nettopp det som er grunnen til at dette kravet er oppstilt slik det er angitt alle steder. Det er noe som gjøres for naboentreprenøren, mente Goller, som la til at det da er irrelevant om Bane Nor i etterkant synes Condotte har kommet med en bedre løsning.

– Det er et krav selv om Bane Nor synes det er et uheldig krav, sa han.

Andersen er ikke med på at tegningen eller henvisningen til fjellankere kan danne grunnlaget for hvordan kontrakten skal utføres.

– Skanska begynner i feil ende. Det er ikke slik at man tegner inn noe i en tegning, så får du hele part II med på kjøpet, sa han.

– Soleklar vinner

Begge parter viste til at det er spørsmålet om hvorvidt det var et absolutt minstekrav som er hovedpoenget, men begge peker også på andre ting som de mener taler til deres fordel.

Bane Nor har blant annet pekt på at Skanskas tilbud inneholdt flere formalfeil som gjorde at deres tilbud skulle vært avvist. Blant annet knyttet til forsikring, bankgaranti og manglende underskrifter fra styremedlemmer i Skanska AB. Goller påpekte derimot at disse punktene ville vært en del av forpliktelsene man uansett ville vært bundet til i en kontrakt.

Andersen og Bane Nor nevnte også at saken måtte sees med den økende konkurransen fra utenlandske entreprenører i Norge som et bakteppe. De mener Condottes tilbud viser at ikke-nordiske entreprenører også er kapable til å løse utfordringer knyttet til blant annet kvikkleire.

– Jeg vil minne om nok en gang om at det var stor forskjell mellom tilbudene. Det skiller 477 millioner kroner, og det er også stor forskjell på det kvalitative. Skanska har levert et tilbud som er markant dårligere enn Condotte, som var en soleklar vinner, sa han, og poengterte at det skilte mye i favør Condotte også på evalueringen.

For dyrt med ny konkurranse

Goller derimot reagerte på at det ikke finnes dokumentasjon fra hvordan Bane Nor har foretatt evalueringen, og viser til at det i retten har kommet frem at dette ble gjort muntlig og på white board.

Han mener at det prisfordelen i Condottes tilbud mest sannsynlig helt ville bli spist opp hvis Bane Nor skulle lyst ut konkurransen en tredje gang.

– Det faktisk sannsynlige hendelsesforløpet er at Bane Nor hadde inngått kontrakt med Skanska hvis Condotte hadde blitt avvist. Det er ingen saklig grunn til ikke å gjøre det. Skanskas tilbud lå over budsjett, men dette kunne dekkes i prosjektet uten å be om ekstra bevilgninger. Da blir valget å skrive kontrakt med Skanska, eller avlyser for andre gang. Første gang de lyste ut fikk de et tilbud fra Skanska, så fra Condotte og Skanska. Det ville være en kjemperisiko å lyse det ut en gang til. Dette delprosjektet ville kunne forsinke hele Follobane-prosjektet, og kostnadene for forsinkelse er enorme, sa Goller.

Han viste til et vitne som anslo at man i beste fall ville forsinke prosjektet med seks uker og at dette ville koste et sted mellom 100 og 200 millioner kroner. Goller mente et halvt års forsinkelse var mer trolig, og da er summen doblet. I tillegg har Bane Nor stipulert at Condotte har spart rundt 60 millioner kroner på sin alternative løsning i grensesnittet mellom entreprisene.

– Allerede da er prisforskjellen utjevnet, og hele vinninga går opp i spinninga. En ny konkurranse ville føre til enda større problemer. Uten denne kontrakten er hele prosjektet forgjeves. Hvis ikke Skanska får kontrakten så er det bare fordi man ikke vil inngå kontrakt med Skanska, understreket Goller.

Det er slik Skanska mener at de kan bevise årsakssammenheng og at de ville fått kontrakten dersom Condotte hadde blitt avvist, og dermed oppfyller kravet til positiv kontraktsinteresse. Et krav som nå ligger på 305 millioner kroner.

Advokat Goller ble ferdig med sin prosedyre onsdag, og advokat Andersen fortsetter torsdag. Deretter er det ventet at dommer Per Fleisje vil komme med en kjennelse i løpet av fire uker.