– Arbeidstilsynet fører tilsyn med brudd på arbeidsmiljøloven og allmenngjøringsloven. I tilfellene det vises til, er det en grense mellom hva som er lovlig tilpasning til regelverket og hva som er ulovlig omgåelsesforsøk. Arbeidstilsynet fører tilsyn med hva som er reelle utstasjoneringer, og dermed utløser plikt for arbeidsgiver til å betale reise, kost og losji, og ordinære arbeidsforhold lokalt, uttaler avdelingsdirektør Lov og regelverk Gry Singsaas til Byggeindustrien.
Hun understreker at arbeidsgiver etter allmenngjøringsforskriften § 6 har plikt til å dekke utgifter til reise, kost og losji når «arbeidsgiver sender arbeidstaker på oppdrag utenfor sitt hjemsted», slik at «overnatting er nødvendig». Tariffnemnda har i forbindelse med deres vedtak om fastsettelse av allmenngjøringsforskriften i 2006, ifølge Singsaas, uttalt at § 6 «ikke er ment å dekke tilfeller der arbeidstakeren selv velger å bo langt fra sitt arbeidssted», legger hun til.
Hjemsted
Singsaas poengterer i en epost til Byggeindustrien at problemstillingen ofte er hvilket sted som skal anses som arbeidstakers «hjemsted».
«Utfordringer Arbeidstilsynet ser, er at en virksomhet kan lovlig opprette underenheter der hvor arbeid utføres, og ansette vedkommende i disse. Arbeidsretten har slått fast at arbeidsgiver på vanlig måte kan legge til rette for sysselsetting i en bransje med varierende arbeidsmengde. Avgjørelsen av hva som regnes som «hjemsted» vil i slike tilfeller ofte bero på hva som er avtalt som arbeidsplass i arbeidskontrakten. At arbeidstakere overføres mellom underenheter eller arbeidsplasser, kan imidlertid ikke skje med det formål å ulovlig omgå bestemmelsene om reise, kost og losji. Arbeidstilsynet må konkret vurdere om det er snakk om frivillig pendling, og vil ikke ukritisk legge til grunn kun opplysninger i arbeidsavtalen», skriver hun.
«En annen utfordring er at arbeidskontrakter kan inneholde flere ulike bestemte arbeidsplasser. Dette kan partene avtale i tråd med i aml. § 14-6. Arbeidstilsynet vil imidlertid ved tilsyn etter allmenngjøringsforskriftene foreta konkrete vurderinger i hvert enkelt tilfelle av om en virksomhet foretar en ulovlig omgåelse av allmenngjøringsloven og likevel har en plikt til å dekke utgifter til reise, kost og losji», fortsetter Singsaas.
Hun understreker at praktiske utfordringer er at selv om Arbeidstilsynet vurderer den faktiske situasjonen og har anledning til såkalt gjennomskjæring, så er dette vanskelige og tidkrevende vurderinger.
Forsvarlighetsvurdering
«Utfordringer påpekt fra Skanska er at arbeidstakere melder flytting til hvert prosjekt. Og at de som utfører arbeidet, får på den ene side innvilget søknad om gjennomsnittsberegning som om de var pendlere, men de får ikke dekket reise, kost og losji fordi de har hjemsted i Norge. Arbeidstilsynets behandling av arbeidstid gjøres ut fra en forsvarlighetsvurdering. Velferdsvurderingene og ønske om hjemreiser er en subsidiær vurdering i dette bildet og skal kun vektlegges i den grad forsvarlighetsvurderingene tillater dette», skriver hun.
– Både Skanska, Fellesforbundet og Norsk Arbeidsmandsforbund mener at dette er en trussel mot modellen i det norske arbeidslivet. Hva mener dere om denne påstanden?
– Hovedregelen oppstilt i allmenngjøringsforskriften § 6 gir arbeidstaker rett til å få dekket reise, kost og losji når arbeidsgiver sender arbeidstaker på oppdrag utenfor sitt hjemsted og overnatting er nødvendig, skriver avdelingsdirektøren.
Hun påpeker at bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse som har til formål å sikre at utenlandske arbeidstakere får arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, jamført allmenngjøringsloven § 1. Bestemmelsen skal sikre at arbeidstakere får kompensasjon for de utgiftene og ulempene det å reise og bo borte fra hjemstedet medfører. De lønns- og arbeidsvilkår som følger av forskriften, er minstevilkår som ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker, jamført allmenngjøringsloven § 6 fjerde ledd og allmenngjøringsforskriften § 8.
«Retten til å få dekket reise, kost og losji gjelder imidlertid kun der hvor det er virksomhetens behov som gjør at overnatting utenfor hjemmet er nødvendig. Arbeidstilsynet viser til ovennevnte uttalelse fra tariffnemnda om at bestemmelsen ikke gjelder dersom arbeidstaker selv velger å bo langt fra sitt arbeidssted. Uttalelsen representerer et unntak fra allmenngjøringsforskriften § 6. Unntaket fra hovedregel må etter Arbeidstilsynets forståelse tolkes snevert. Unntaket må ikke tolkes slik at det kommer i strid med ordlyden i uttalelsen og med bestemmelsens formål. Unntaket gjelder etter vårt syn tilfeller der hvor det er snakk om ett varig arbeidssted. Uttalelsen kan ikke forstås slik at den også gjelder i de tilfellene hvor det er snakk om flere arbeidssteder. Dette følger av ordlyden i uttalelsen hvor det står «sitt arbeidssted», skriver Singsaas.
Sosiale og velferdsmessige hensyn tilsier også at unntaket kun gjelder der hvor det foreligger ett varig arbeidssted. Man kan ikke forvente at arbeidstaker skal flytte for hver gang arbeidsgiver endrer arbeidsstedet, legger hun til.
– Opplever dere at ordningen med «frivillig pendling» er et problem og kan være konkurransevridende?
– Dette er ikke så helt enkelt å svare på. Allmenngjøringsloven har som kjent et tosidig formål. Loven skal på den ene side sikre at utenlandske arbeidstakere får likeverdige arbeidsforhold som norske arbeidstakere, samtidig som den skal verne det norske arbeidsmarkedet. Sistnevnte innebærer at Arbeidstilsynet ikke kan godta at arbeidsgiver sørger for dårligere arbeidsbetingelser enn for norske arbeidstakere, selv om arbeidstaker ønsker det selv. Dette innebærer at Arbeidstilsynet i noen tilfeller kan og bør foreta en gjennomskjæring, selv om det påberopes såkalt frivillig pendling, svarer Singsaas.
– I hvilke tilfeller det er aktuelt med en slik gjennomskjæring vil bero på helt konkrete vurderinger i det enkelte tilfellet, og må gjøres i lys av formålet med allmenngjøringsloven. Det er vanskelig å kommentere hvilke kriterier som vil legges til grunn i en slik vurdering på forhånd. Arbeidstilsynet har lite erfaring med spørsmålet om frivillig eller ufrivillig pendling, og tariffnemnda har få uttalelser om temaet. Rettssituasjonen er svært uklar, og det er derfor vanskelig for Arbeidstilsynet å kommentere spørsmålet mer konkret, legger avdelingsdirektøren til.
Ikke særnorsk problem
– Hva gjør Arbeidstilsynet for å sjekke om dette faktisk dreier seg om frivillige pendlere og ikke en form for sosial dumping?
– Arbeidstilsynet foretar helt konkrete vurderinger av hva som er det reelle forholdet, ikke hva partene selv definerer seg eller hverandre som, skriver hun i e-posten.
– Dette er ikke noe særnorsk problem. Utfordringene med håndhevelse av mer eller mindre reelle utstasjonerte arbeidstakere har medført at EU også har sett behov for bedre håndhevelse på dette feltet. I disse dager er det derfor på høring det såkalte håndhevingsdirektivet til utstasjoneringsdirektivet, legger hun til.
Formålet med håndhevingsdirektivet, som ligger ute til høring til 18. april, er å styrke etterlevelsen av reglene om lønns- og arbeidsvilkår for utenlandske arbeidstakere på tjenesteoppdrag i Norge. Direktivet stiller krav til EØS-statene om bedre informasjon om det nasjonale regelverket til utenlandske virksomheter og arbeidstakere, styrket myndighetssamarbeid på tvers av landegrensene og effektive virkemidler for kontroll og håndheving.
– Dette er svært viktige tiltak som vil bidra til å oppfylle regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet, sa arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie i en pressemelding i januar.