Ved å utnytte feil og svakheter i konkurransegrunnlaget får leverandøren mer betalt for leveransen enn prisen han har oppgitt i tilbudet. Taktisk prising er ikke ønskelig. Hva kan innkjøperen gjøre for å unngå taktisk prising?

Hva er taktisk prising?

Taktisk prising brukes i denne sammenheng om i de tilfeller hvor tilbyderen bevisst utnytter feil og svakheter i konkurransegrunnlaget. Det regnes ikke som taktisk prising der tilbyderen priser tilbudet unormalt lavt av strategiske årsaker, for eksempel for å få en prestisjefylt kontrakt som antas å generere flere oppdrag senere.

Bevisste feil kan være at det angis en null for lite i prisen, eller at komma flyttes et hakk for å gi en annen pris. Videre er taktisk prising når tilbyderen utnytter svakheter i konkurransegrunnlaget, for eksempel ved å utnytte oppdragsgivers feil i mengdeangivelse eller setter høy pris på komponenter som ikke er gjenstand for evaluering. Eksempelvis når entreprenøren oppdager poster hvor oppdragsgiver har satt for lave mengder i konkurransegrunnlaget, og priser disse høyt som følge av etterfølgende tilleggsarbeider. Entreprenøren fordeler fortjeneste og kostnader ujevnt på de ulike postene i konkurransegrunnlaget for å oppnå at prisevalueringen av tilbudet ikke er i samsvar med det som byggherren ender opp med å betale for leveransen.

Taktisk prising er et relativt utbredt. Muligheten for taktisk prising oppstår særlig ved utførelsesentrepriser hvor oppdragsgiver har angitt detaljerte kravspesifikasjoner og få funksjonskrav eller kvalitetskrav i konkurransegrunnlaget. Jo mer detaljert oppdragsgiver beskriver hva som skal leveres og hvordan, dess større er risikoen for feil og svakheter i konkurransegrunnlaget som tilbyderen kan utnytte. Ved å heller beskrive behovet og stille funksjonskrav minker risikoen for feil i konkurransegrunnlaget og således risikoen for taktisk prising. Oppdragsgiver bør la det være opp til tilbyder hvordan behovet skal dekkes. På den måten oppfordres tilbyder til å bruke sin kompetanse på en best mulig måte.

Er taktisk prising ulovlig?

Det gjelder en alminnelig lojalitetsplikt i kontraktsforhold i norsk rett. Lojalitetsplikten er ulovfestet og gjelder uavhengig av om partene har inntatt forpliktelsen i kontrakten eller ei. Både Høyesterett og Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) har imidlertid slått fast at selv om lojalitetsplikten begynner å gjelde også før kontraktsignering, er den ikke til hinder for taktisk prising. Taktisk prising er således som den klare hovedregel lovlig.

Kan taktisk prising føre til avvisning av tilbud?

I henhold til regelverket om offentlige anskaffelser kan oppdragsgiver avvise et tilbud som er unormalt lavt i forhold til ytelsen. Regelverket gir ikke noen definisjon av hva som utgjør et unormalt lavt tilbud og fastlegger heller ikke noen metode for beregning av når et tilbud skal anses som unormalt lavt. Vurderingen av om et tilbud virker unormalt lavt kan avhenge av forskjellige forhold.

Dersom en oppdragsgiver ønsker å avvise et tilbud som virker unormalt lavt, plikter oppdragsgiver først skriftlig å be leverandøren legge frem relevante opplysninger som kan forklare de lave prisene, og etterprøve disse opplysningene.

Det er som hovedregel tilbudet som helhet som må anses unormalt lavt. Regelverket gir ikke i seg selv en rett til å avvise dersom enkeltkomponenter er priset unormalt lav dersom tilbudet som helhet er innenfor «normalen».

Utgangspunktet er at en leverandør kan velge å prise ytelsen unormalt lavt av strategiske årsaker, for eksempel for å få en prestisjefylt kontrakt som antas å generere flere oppdrag senere, uten at dette medfører en avvisningsrett.

Klagenemda for offentlige anskaffelser, KOFA, har slått fast det klare utgangspunktet er at der leverandørene er oppfordret til å konkurrere på pris, samt at lav pris er et konkurransefortrinn er lav pris i seg selv ikke tilstrekkelig for å avvise tilbudet. Taktisk prising ikke i seg selv grunnlag for avvisning, oppdragsgiver må i tillegg godtgjøre at de lave prisene utgjør risiko for leverandørens gjennomføring av kontrakten.

KOFA har også slått fast et tilbud ikke kan avvises som ufullstendig på grunn av at enhetsprisene er oppgitt til kr. 0,-. Høyesterett deler dette synet og har uttalt at det normalt er opp til leverandøren hvordan totalprisen skal fordeles på de enkelte underpostene. At en leverandør har priset seg til kr 0,-, innebærer normalt at leverandøren selv bærer en betydelig risiko for egen fortjeneste.

Risikoen for feil og uklarheter i anbudsgrunnlaget påhviler oppdragsgiver, og det er ikke en plikt for entreprenørene å gjøre oppmerksom på disse. Dette fremkommer blant annet av den såkalte Byggholt-dommen, Rt. 2007 s. 1489. Tilbyder kan likevel ikke utnytte all eventuell mulig uklarhet til å legge den forståelsen som er i hans interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. Dette følger av den såkalte Mika-dommen, Rt. 2012 s. 1729..

Hvordan unngå taktisk prising?

Taktisk prising medfører altså ikke i seg selv at oppdragsgiver har rett til å avvise tilbudet. Det neste spørsmålet er da hvordan oppdragsgiveren kan unngå taktisk prising. Kan oppdragsgiver forby taktisk prising i konkurransegrunnlaget? For eksempel ved å foreta en nærmere regulering av leverandørenes lojalitetsplikt i konkurransegrunnlaget?

I KOFA sak av 2011/265 hadde innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om bygging av en tunnel og tilstøtende veier. I konkurransegrunnlaget var det stilt krav om at maskinprisene for regningsarbeid skulle gjenspeile faktiske kostnader. Klagenemnda fant at dette kravet var lovlig. Klagers tilbud inneholdt avvik fra kravet ved at flere av maskinene var priset til 1 krone per time, og klagenemnda fant derfor at oppdragsgiver hadde rett til å avvise tilbudet fra konkurransen.

Ved å innta forbud mot taktisk prising i konkurransegrunnlag, eller oppfordre tilbyderne til å gi tilbakemelding dersom konkurransegrunnlaget inneholder mangler eller uklarheter, kan oppdragsgiver i en viss grad beskytte seg mot taktisk prising.

Det er imidlertid en kultur som må snus, og dette innebærer at oppdragsgiverne må arbeide strategisk over tid for å få bukt med problemet. Tillitten mellom oppdragsgiver og leverandør må gjenskapes. Tilbydere som gjør oppmerksom på feil og mangler i konkurransegrunnlaget må ikke risikere å bli avvist fra konkurransen. Oppdragsgiver må fremstå som en attraktiv samarbeidspartner som innbyr til gode samarbeidsrelasjoner. Gode markedsdialoger i forkant av utlysningen, høy grad av profesjonalitet gjennom konkurransefasen med gode tilbakemeldinger til tilbyderne for de valgene som blir gjort, samt respekt for tilbyderne og deres arbeid minsker tilbydernes ønske om taktisk prising. Ved utarbeidelse av gode konkurransegrunnlag med funksjonsbeskrivelser i stedet for detaljerte kravspesifikasjoner minsker muligheten for taktisk prising.

Konklusjon

Entreprenørene står i utgangspunktet fritt til å utnytte feil, ufullstendigheter eller svakheter i konkurransegrunnlaget og kan prise sitt tilbud taktisk. Dette gjelder imidlertid ikke dersom oppdragsgiver har inntatt et klart forbud mot taktisk prising, bedt om at entreprenøren gjør oppmerksom på feil eller svakheter i konkurransegrunnlaget, eller på annen måte regulert lojalitetsplikten til også å gjelde i den prekontraktuelle fasen. Gode innkjøp stiller høye krav til den som skal anskaffe. Det må arbeides bevisst for at det blir mer sammenheng mellom prisen tilbudet evalueres på i konkurransefasen og prisen oppdragsgiver ender opp med å betale.