Advarer mot Kofa-avgjørelse

Terje Stepaschko, avdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisnignsbygg Oslo KF, er ikke spesielt imponert over en avgjørelse i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa). Her blir det slått fast at Undervisningsbygg har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse fordi det kommunale selskapet gikk rett over i en konkurranse med forhandling etter avlysning av en forutgående anbudskonkurranse.

Tvangssituasjon

– Avlysningen er lovlig begrunnet fordi det kun forelå ett tilbud. Likevel slår Kofa fast at Undervisningsbygg enten skulle inngått kontrakt med denne ene leverandøren, som hadde et tilbud langt over budsjettet for kontrakten, eller gått ut i en ny krevende anbudskonkurranse som ville umuliggjort ferdigstillelsen av skolebygget til avtalt tid, kommenterer han og legger til:

– Leverandører kan nå sende inn tilbud langt over markedspris, satse på at de er eneste leverandør og tvinge byggherren til å akseptere tilbudet uten forhandlinger fordi byggherren ofte ikke har tid til en ny tidkrevende anbudsrunde. Byggherrer og andre oppdragsgivere vil havne i en slik tvangssituasjon i alle tilfeller der kombinasjonen av ett tilbud og tidspress inntreffer. Dette er en ganske alminnelig kombinasjon i byggebransjen, fastslår han og mener det er nødvendig å ta til motmæle mot Kofa-avgjørelsen.

Ett gyldig tilbud

Det var i februar i fjor at Undervisningsbygg kunngjorde åpen anbudskonkurranse for elkraft og teletekniske tjenester ved den gamle Kunst og Håndverksskolen i Oslo som rehabiliteres og vil fremstå som Edvard Munch videregående skole. Prisestimatet på denne delentreprisen var på vel 29 millioner kroner som imidlertid ikke ble kommunisert i anbudsprosessen. Det kom inn kun to tilbud. Det laveste fra AS Watt ble avist fordi et tillegg ikke var priset. Da forelå kun ett gyldig tilbud fra Totaltek AS som var prissatt til ca. 40 millioner som var langt over budsjettet.

Dermed valgte Undervisningsbygg å avlyse konkurransen som ble meddelt tilbyderne. I samme brev ble det opplyst at konkurransen ville bli videreført som en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Samme tildelingskriterier skulle leges til grunn.

«Uakseptabel» konkurransesituasjon

– Det er forskrift om offentlige anskaffelser som eventuelt hjemler retten til å forhandle i foreliggende tilfelle, og her er det de rettslige standardene om pristilbudene er «uakseptable» eller «ikke er egnet» som skal vurderes. Undervisningsbygg har i utgangspunktet hevdet at det må være lov å gå ut i etterfølgende forhandlinger dersom en konkurranse blir avlyst fordi det kun foreligger ett tilbud. Oppdragsgiver har da havnet i en «uakseptabel» konkurransesituasjon med ett tilbud som ikke nødvendigvis «er egnet» etter en forretningsmessig vurdering, kommenterer Stepaschko.

Inn for Kofa

Da Totaltek ikke fikk medhold i en begjæring om midlertidig forføyning, valgte selskapet å bringe saken inn for Kofa med begrunnelsen at eget tilbud «var egnet».

Kofa slår fast at det ikke er omtvistet at Undervisningsbygg hadde adgang til å avlyse den åpne anbudskonkurransen. Spørsmålet er om selskapet hadde hjemmel til å videreføre denne som en konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring.

Kofa signaliserer imidlertid at selv om det foreligger saklig grunn til totalforkastelse av tilbudene etter avlysning av den opprinnelige konkurransen, betyr ikke dette at grunnvilkårne for «uakseptabelt» og «uegnethet» automatisk er oppfylt for å kunne gå for en konkurranse med forhandling. Grunnlaget for avlysning er et annet vurderingstema enn om Undervisningsbygg hadde hjemmel til å videreføre konkurransen.

Kofa drøfter så om Totalteks tilbud, fordi det oversteg Undervisningsbyggs budsjett, var «uakseptabelt». Etter å ha sett på tidligere dommer landet Kofa på at budsjettoverskridende tilbud kun kan være «uakseptable» dersom oppdragsgiver kunngjør beløpsestimatet som en bindende budsjettramme. Og i denne saken var det ikke kommunisert noe budsjettramme til tilbyderne verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.

Dermed konkluderte Kofa med at Undervisningsbygg har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ettersom selskapet ikke hadde kunngjort konkurransen.

– Forretningsmessig selvmål

– Skal man som byggherre gardere seg mot å komme i en slik situasjon som vi gjorde på dette skoleprosjektet, må vi flagge budsjettprisen allerede i anbudsinnbydelsen. Det vil gjennomgående være et forretningsmessig selvmål, kommenterer Stepaschko som opplyser at Undervisningsbygg neppe kommer til å følge signalene fra denne Kofa-avgjørelsen.

Han trekker videre frem at avgjørelsen også strider mot rettsutviklingen på området. Her henviser han blant annet til at det foreligger flere Kofa-saker som både trekker i retning av og som direkte aksepterer forhandlinger.

Større fleksibilitet

– Dessuten presiserer det nye anskaffelsesdirektivet i EU og forenklingsutvalget behovet for å utvide forhandlingsadgangen til nye områder. Selv om det gjelder forhandlinger etter kunngjøring, er begrunnelsen at oppdragsgiver skal få større fleksibilitet for å sikre det forretningsmessige, sier han og opplyser at regjeringen tok til orde for at oppdragsgiver burde få full og fri adgang til å benytte konkurranse med forhandling i sitt innspill til EU-kommisjonen.

– Disse lovuttalelsene trekker i retning av å akseptere forhandlinger der det fremstår som forretningsmessig nødvendig i tvilstilfeller, hevder han.

Fryktkultur

– Forsøk på å forhandle ned et tilbud, eventuelt også med andre deltakere der det foreligger kun ett uakseptabelt tilbud, bør ligge som en forretningsmessig refleks hos alle offentlige oppdragsgivere, fremholder han og påpeker at Kofas forretningsmessige sperretrekk kan forsterke den fryktkultur nyere undersøkelser allerede har fremhevet som en av de største farer mot gode anskaffelser.

– Dersom offentlige oppdragsgiverne ikke gis mulighet til å forhandle i slike tilfeller, kan oppdragsgivere bli fanget i et regelverk som forhindrer en fornuftig forvaltning av fellesskapets midler. Det kan i så fall også bidra til en generell usikkerhet hos innkjøpere som igjen hindrer gjennomføring av gode anskaffelser. Det er uheldig om det etableres en rettstilstand som bidrar i den retning, sier Stepaschko.

Avslutningsvis siterer han fra NOU 2012:2, Håndhevelsesdirektivet, der det påpekes at anskaffelsesregelverket ikke har som oppgave å ivareta privat tilbyder, men rett og slett fremhever at det sentrale med anskaffelsesreglene er å sikre felles offentlige interesser.

– På det punkt bør det ikke være noe forvirring, konkluderer han.

Ingen kommentar

Direktør/sekretariatsleder Erlend Pedersen skriver i en e-post til Byggeindustrien at Kofa ikke har noen ytterligere kommentar i denne saken og viser til drøftelser og den konklusjon som fremgår av avgjørelsen i saken.