Ny og problematisk høyesterettsdom innen entrepriseretten

Høyesterett kom enstemmig – i motsetning til lagmannsretten – til at Oslo Vei AS hadde krav på en viss kompensasjon. Det var imidlertid dissens 3-2 ved utmålingen av kompensasjonen.

Sakens bakgrunn
Etter en anbudskonkurranse ble Oslo Vei AS ble i 2006 valgt som entreprenør for å forestå drift og vedlikehold av veier i Romerike i perioden 1. september 2006 til 31. august 2011. Kontrakten var basert på NS 3430, og det ble avtalt en fast pris. Etter kontrakten skulle Oslo Vei AS ha et funksjonsansvar, som omfattet et helhetlig ansvar for prosjektering og utførelse av tiltak som er nødvendig for å overholde kontraktens krav. Kontrakten satte opp de oppgaver som var påkrevd vintertid, blant annet når det skulle saltes. Oslo Vei AS satte vinterdriften av veiene ut til en underentreprenør.

Økt forbruk av veisalt
Etter kontraktsinngåelsen viste det seg at faktisk forbruk av veisalt ble bortimot tre ganger så høyt som det gjennomsnittlige forbruk som Staten opplyste i forbindelse med anbudsinnbydelsen. Oslo Vei AS fremmet krav om tilleggsvederlag overfor Staten, og kravet ble beregnet til ca kr 24.5 millioner. Høyesterett la imidlertid til grunn at vesentlige deler av det økte forbruket kunne henføres til underentreprenørens valg av driftsopplegg og saltingsstrategi. Økning i forbruket som skyldtes slike forhold var Oslo Vei AS sin egen risiko, og kunne ikke kreves dekket av Staten. Høyesterett fant imidlertid også at deler av det økte forbruket skyldtes at opplysninger som Staten hadde gitt om saltforbruk ved anbudsinnbydelsen ikke var riktige, idet det hadde funnet sted en betydelig underrapportering.

Hjemmel for kravet
Høyesterett la da enstemmig til grunn at Oslo Vei AS hadde krav på kompensasjon som følge av de uriktige opplysninger som var gitt. Høyesterett fant at det ikke var grunnlag for revisjon av kontrakten på grunn av bristende forutsetninger eller med hjemmel i avtaleloven § 36, idet NS 3430 pkt 7.5 jf pkt 21.1 gav hjemmel for tilleggskravet. Det var imidlertid dissens i Høyesterett med hensyn til hvilke kostnader som kunne anses som relevante ”merutgifter” i saken.

Krav frafalt av underentreprenøren
Høyesterett fant enstemmig at Oslo Vei AS kunne kreve dekket kostnader til anskaffelse og lagerføring av salt som forholdsmessig kunne henføres til underrapporteringen. Dette ble fastsatt til kr 2 millioner. Dersom Oslo Vei AS selv hadde utført vinterdriften av veiene kunne selskapet også krevd dekket økte kostnader til utlegging av salt på veiene, som skyldes underrapporteringen. Dette ble beregnet til ytterligere kr 3,4 millioner. Forholdet var imidlertid at Oslo Vei AS sin underentreprenør hadde frafalt dette kravet overfor Oslo Vei AS. Det er opplyst at dette skjedde ”av kommersielle grunner”. Spørsmålet som Høyesterett måtte ta stilling til var da om Oslo Vei AS likevel skulle få dekket dette kravet av Staten. I dette spørsmålet delte Høyesterett seg.

Dissens
Høyesteretts flertall (3 dommere) la avgjørende vekt på ordlyden i NS 3430 og fant at uttrykket ”merutgifter” må avgrenses til faktisk påløpte kostnader. Siden Oslo Vei AS sin underentreprenør hadde frafalt krav om tillegg for utlegging av salt overfor Oslo Vei AS, påløp det ingen slike økte kostnader for Oslo Vei AS. Flertallet kom da til at Oslo Vei AS heller ikke kunne fremme slikt krav overfor Staten. Mindretallet (to dommere) kom til at det krav på tillegg som i utgangspunktet forelå i forholdet mellom Staten og Oslo Vei AS, ikke kan bortfalle som følge av kommersielle avtaler i forholdet mellom Oslo Vei AS og sin underentreprenør.

Problematisk
Høyesterett har talt og flertallets syn er bindende for fremtidige saker. Vi tillater oss likevel å sette spørsmålstegn ved flertallets syn. For det første synes det tilfeldig at det er Staten som i denne saken nyter godt av de forhandlinger som Oslo Vei AS har ført med sine underentreprenører. Det ville vært mer naturlig om dette hadde tilfalt Oslo Vei AS. For det annet kan det være at Oslo Vei AS som ledd i disse forhandlingene gav avkall på andre krav. Etter vårt syn kan det imidlertid også være prinsipielt problematisk at man i et kontraktsforhold på denne måten baserer seg på omstendigheter i andre kontraktsforhold. I entrepriseforhold kan det ofte være lange kontraktskjeder og flertallets syn kan medføre at man må vurdere andre kontraktsforhold for å ta stilling til om et krav kan føre frem. Dette kan medføre problemer i praksis.